Статья 138. Порядок обжалования

Комментарий к статье 138

В соответствии с пунктом 1 статьи 138 НК РФ (в редакции Закона N 137-ФЗ) акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд.
Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 НК РФ (в редакции Закона N 137-ФЗ).
"Официальная позиция".
Пленум ВАС РФ в пункте 48 Постановления от 28.02.2001 N 5 (далее - Постановление ВАС РФ N 5) разъяснил, что статьи 137 и 138 НК РФ предусматривают право налогоплательщика на судебное обжалование акта налогового органа.
При толковании этих статей следует принимать во внимание, что понятие "акт" использовано в них в ином значении, чем в статье 100 НК РФ.
При применении статей 137 и 138 НК РФ необходимо исходить из того, что под актом ненормативного характера, который может быть оспорен в арбитражном суде путем предъявления требования о признании акта недействительным, понимается документ любого наименования (требование, решение, постановление, письмо и др.), подписанный руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и касающийся конкретного налогоплательщика.
Постановлением Президиума ВАС РФ от 04.10.2005 N 7445/05 (далее - Постановление Президиума ВАС N 7445/05) разъяснено, что налогоплательщик вправе оспорить нормативный правовой акт, принятый налоговым органом, несмотря на то что у него имеется возможность оспорить в судебном порядке конкретные действия налоговых органов, основанные на положениях такого акта.
Кроме того, в пункте 48 Постановления ВАС РФ N 5 было установлено, что налогоплательщик вправе обжаловать в суд требование об уплате налога, пеней и требование об уплате налоговой санкции независимо от того, было ли им оспорено решение налогового органа, на основании которого вынесено соответствующее требование.
"Переходные положения".
Пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ (в редакции Закона N 137-ФЗ), который применяется к правоотношениям, возникающим с 01.01.2009, установлено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.
В соответствии с пунктом 2 статьи 138 НК РФ судебное обжалование актов (в том числе нормативных) налоговых органов, действий или бездействия их должностных лиц организациями и индивидуальными предпринимателями производится путем подачи искового заявления в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.
Согласно статье 29 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда.
В соответствии с частью 3 статьи 191 АПК РФ также установлено, что дела об оспаривании нормативных правовых актов рассматриваются в арбитражном суде, если их рассмотрение в соответствии с федеральным законом отнесено к компетенции арбитражных судов.
"Официальная позиция".
В Постановлении Президиума ВАС N 7445/05 указано, что в силу пункта 2 статьи 138 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели вправе оспаривать в арбитражном суде нормативные правовые акты налоговых органов. Согласно пункту 3 статьи 9 НК РФ налоговыми органами являются федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, и его территориальные органы.
В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной налоговой службе (далее - Положение), утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, является Федеральная налоговая служба (ФНС России).
Согласно пункту 4 Положения ФНС России осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления и государственными внебюджетными фондами, общественными объединениями и иными организациями.
Служба и ее территориальные органы - управления Службы по субъектам Российской Федерации, межрегиональные инспекции Службы, инспекции Службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, инспекции Службы межрайонного уровня составляют единую централизованную систему налоговых органов.
Кроме того, в Постановлении Президиума ВАС N 7445/05 обращено внимание на то, что в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 193 АПК РФ в заявлении о признании нормативного правового акта недействующим должны быть, в частности, указаны права и законные интересы заявителя, которые, по его мнению, нарушаются этим оспариваемым актом или его отдельными положениями. Обязательное же требование обоснования того, в чем именно заключается это нарушение, НК РФ не предусмотрено.
В пункте 49 Постановления N 5 разъяснено, что при принятии к рассмотрению исков налогоплательщиков об обжаловании действий (бездействия) должностных лиц налоговых органов судам необходимо исходить из того, что ответчиком по такому спору истец вправе указать как конкретное должностное лицо налогового органа, так и сам налоговый орган. В данном случае следует учитывать, что истец не всегда имеет возможность предъявить иск к конкретному должностному лицу (в частности, если к моменту предъявления иска соответствующее лицо уволилось из налогового органа либо истцу не известно, какое должностное лицо обязано совершить истребуемое действие).
Таким образом, суд вправе, при наличии к тому оснований, руководствуясь правилами статьи 47 АПК РФ, предусматривающими замену ненадлежащего ответчика, привлечь конкретное должностное лицо в качестве второго ответчика.
В соответствии со статьей 245 ГПК суд общей юрисдикции рассматривает дела, возникающие из публичных правоотношений и отнесенные федеральным законом к ведению такого суда.
Согласно пункту 2 статьи 138 НК РФ судебное обжалование актов (в том числе нормативных) налоговых органов, действий или бездействия их должностных лиц физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, производится путем подачи искового заявления в суд общей юрисдикции в соответствии с законодательством об обжаловании в суд неправомерных действий государственных органов и должностных лиц.
"Актуальная проблема".
Часто на практике возникает вопрос, подлежат ли взысканию с налогового органа суммы судебных издержек при решении арбитражного спора не в пользу налогового органа, учитывая что налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины.
"Внимание!"
В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и издержек, связанных с рассмотрением дела.
Статьей 106 АПК РФ установлено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.
В соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
Подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ установлено, что от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются прокуроры, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обращающиеся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов.
Анализ вышеизложенных норм позволяет сделать вывод, что судебные издержки подлежат взысканию с налогового органа, если судебный акт принят в пользу налогоплательщика.
Аналогичное мнение высказано в пункте 12 информационного письма ВАС РФ от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения АПК РФ".
Правомерность таких выводов подтверждается также сформировавшейся судебной практикой (см., например, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.10.2005 N А79-1424/2005, ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.06.2005 N А19-17975/04-24-Ф02-2981/05-С1, ФАС Поволжского округа от 26.04.2005 N А72-10451/04-7/817).
"Новая редакция".
Согласно подпункту "а" пункта 104 статьи 1 Закона N 137-ФЗ абзац второй пункта 1 статьи 138 НК РФ дополнен положением, согласно которому подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 НК РФ (в редакции Закона N 137-ФЗ).
Пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ (в редакции Закона N 137-ФЗ) установлено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.
В то же время следует обратить внимание, что согласно пункту 16 статьи 7 Закона N 137-ФЗ положение пункта 5 статьи 101.2 НК РФ применяется к правоотношениям, возникающим с 01.01.2009.
Согласно подпункту "б" пункта 104 статьи 1 Закона N 137-ФЗ статья 138 НК РФ также дополнена пунктом 3, согласно которому в случае обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц в суд по заявлению налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента) исполнение обжалуемых актов, совершение обжалуемых действий могут быть приостановлены судом в порядке, установленном соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.
В случае обжалования актов налоговых органов, действий их должностных лиц в вышестоящий налоговый орган по заявлению налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента) исполнение обжалуемых актов, совершение обжалуемых действий могут быть приостановлены по решению вышестоящего налогового органа.
"Внимание!"
Ранее МНС России в пункте 5 письма от 05.04.2001 N ВП-6-18/274@ выражало мнение о том, что решение о приостановлении исполнения обжалуемого налогоплательщиком решения в порядке статьи 141 НК РФ должно приниматься в исключительных случаях при наличии достаточных документально подтвержденных оснований.
В соответствии с пунктом 2 статьи 141 НК РФ, если налоговый орган (должностное лицо), рассматривающий жалобу, имеет достаточные основания полагать, что обжалуемые акт или действие не соответствуют законодательству Российской Федерации, указанный налоговый орган вправе полностью или частично приостановить исполнение обжалуемых акта или действия. Решение о приостановлении исполнения акта (действия) принимается руководителем налогового органа, принявшим такой акт, либо вышестоящим налоговым органом.