Комментарий к статье 49

Комментируемая статья содержит норму, предоставляющую право проведения оперативно-розыскных мероприятий органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность в сфере противодействия незаконному обороту наркотиков в целях предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия указанного вида преступлений. В соответствии со ст. 13 Закона об ОРД право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям органов внутренних дел, федеральной службы безопасности, федеральных органов государственной охраны, таможенных органов, службы внешней разведки, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.
В части 1 ст. 6 Закона об ОРД содержится перечень оперативно-розыскных мероприятий, которые могут применять органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность в борьбе с преступностью. Поскольку ни в ст. 6, ни в других статьях данного Закона не указано на ограничения в использовании перечисленных в ч. 1 ст. 6 оперативно-розыскных мероприятий по видам преступлений и по субъектам оперативно-розыскной деятельности, то данная норма носит общий характер, распространяя свое действие и на сферу противодействия незаконному обороту наркотиков.
Сопоставление содержания комментируемой статьи с ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД указывает на идентичность перечня оперативно-розыскных мероприятий, допускаемых в процессе оперативно-розыскной деятельности в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотиков их общему перечню. Тем не менее ст. 49 ФЗОН не является избыточной для правового регулирования, поскольку, по сути, носит уточняющий и конкретизирующий характер.
Во-первых, предусматривая использование в борьбе с незаконным оборотом наркотиков любого оперативно-розыскного мероприятия, допускаемого в соответствии с законодательством, в комментируемой статье особо выделены такие оперативно-розыскные мероприятия, как "проверочная закупка" и "контролируемая поставка", вынеся название этих оперативно-розыскных мероприятий в заголовок статьи. Во-вторых, в комментируемой статье даны определения названных оперативно-розыскных мероприятий применительно к сфере противодействия незаконному обороту наркотиков.
Необходимость специального регламентирования противодействия незаконному обороту наркотиков обусловлена спецификой преступных проявлений в указанной сфере. Преступления в сфере незаконного оборота наркотиков обладают повышенной латентностью, достигающей, по оценкам различных исследователей, от 50 до 80%.
Особо высока латентность наиболее опасных преступлений, связанных с распространением наркотиков, прежде всего с их незаконным сбытом. Причинами этого является то, что указанные преступления совершаются, как правило, без свидетелей, не влекут заметных нарушений окружающей среды.
При этом фактически отсутствует потерпевший, так как лица, приобретающие наркотики (покупатели), так же как и сбытчики наркотиков, не заинтересованы в огласке. В результате преступления, связанные с наркотиками, в значительной мере носят беззаявочный характер и требуют от правоохранительных органов дополнительных усилий по их выявлению. К тому же лица, занимающиеся незаконным оборотом наркотиков, тщательно конспирируют свою деятельность, прибегают к мерам контрразведывательного характера, затрудняющим деятельность правоохранительных органов.
В силу указанных особенностей и обстоятельств, в правоприменительной практике возникают существенные трудности при выявлении указанной категории преступлений, документировании и доказывании преступных действий всех лиц, к ним причастных, их привлечении к уголовной ответственности и назначении им справедливого наказания. Осуществление контролируемых поставок для выявления административных правонарушений не допускается.
Оперативно-розыскные мероприятия "контролируемая поставка" и "проверочная закупка" являются эффективными средствами, позволяющими выявлять лиц, занимающихся распространением наркотиков (организованные группы оптовых сбытчиков, перевозчиков наркотиков), а также организаторов незаконного оборота наркотиков и их коррупционные связи.
Впервые использование так называемой контролируемой поставки в борьбе с преступностью было предусмотрено Конвенцией ООН 1988 г. "О борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ". В статье 1 пункта "g" указанной Конвенции она определялась как "метод, при котором допускается ввоз, вывоз, провоз или ввоз на территорию одной или нескольких стран незаконных или вызывающих подозрение партий наркотических средств, психотропных веществ, веществ, включенных в Таблицу I или Таблицу II... или заменяющих их веществ, с ведома и под надзором их компетентных органов с целью выявления лиц, участвующих в совершении правонарушений, признанных таковыми в соответствии с п. 1 ст. 3 настоящей Конвенции". Статья 11 Конвенции 1988 г. определяла общий порядок и условия проведения "контролируемой поставки":
"1. Стороны, если это позволяют основные принципы их национальных правовых систем, принимают в рамках своих возможностей необходимые меры, предусматривающие надлежащее использование контролируемых поставок на международном уровне на основе взаимных соглашений или взаимных договоренностей с целью выявления лиц, участвующих в правонарушениях, признанных таковыми в соответствии с п. 1 ст. 3, и их уголовного преследования.
2. Решения об использовании контролируемых поставок принимаются в каждом отдельном случае и могут, при необходимости, учитывать финансовые договоренности и взаимопонимания в отношении осуществлении юрисдикции, достигнутые соответствующими сторонами.
3. Незаконные партии, контролируемые поставки которых осуществляются в соответствии с достигнутыми договоренностями, с согласия соответствующих сторон могут быть перехвачены и оставлены для дальнейшей перевозки с сохранением или изъятием или полной или частичной заменой наркотических средств или психотропных веществ".
Из этой нормы следует, что:
1) контролируемые поставки предназначены для борьбы с транснациональными или международными преступлениями в сфере незаконного оборота наркотиков;
2) контролируемые поставки осуществляются на основе договоренностей или соглашений между государствами;
3) контролируемые поставки имеют целью выявление и уголовное преследование всех лиц, участвующих в правонарушении;
4) решение о проведении мероприятия в каждом конкретном случае принимается отдельно;
5) незаконные партии перехватываются или оставляются для дальнейшей перевозки под контролем с сохранением, изъятием с полной либо частичной заменой.
В последующем контролируемая поставка стала использоваться для борьбы с другими видами международной преступности, что повлекло определенные изменения в нормативном регулировании ее проведения. Однако основные принципы, заложенные в нормах Конвенции "О борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ" 1988 г., сохранили свое значение.
Российский законодатель впервые закрепил термин "контролируемая поставка" в ст. 227 ТамК РФ, где она обозначалась как метод для пресечения международного оборота наркотиков, выявления лиц, причастных к совершению преступлений с наркотиками.
В действующем российском законодательстве контролируемая поставка рассматривается как оперативно-розыскное мероприятие, используемое для борьбы с различными видами преступлений. Современное российское законодательство под контролируемой поставкой в сфере противодействия незаконному обороту наркотиков понимает оперативно-розыскное мероприятие, используемое как в борьбе с преступлениями международного характера, так и против незаконных действий с наркотиками, совершаемых внутри Российской Федерации.
Из определения, данного в комментируемой статье, следует, что контролируемые поставки могут быть:
1) внутренними - проводимыми в пределах Российской Федерации для отслеживания незаконных партий наркотиков, транспортируемых из одного региона в другой;
2) внешними - в ходе которых осуществляется контроль за незаконными поставками наркотиков из Российской Федерации в какое-либо иностранное государство либо из какого-либо иностранного государства в Российскую Федерацию;
3) транзитными - т.е. когда территория Российской Федерации используется преступными сообществами для незаконной перевозки наркотиков из одного иностранного государства в другое иностранное государство.
Общие основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе контролируемой поставки, установлены в ст. 7 Закона об ОРД и заключаются в следующем:
1) наличие возбужденного уголовного дела;
2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения:
о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;
поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве, о проведении оперативно-розыскных мероприятий;
запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в настоящем пункте;
запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами РФ.
Поводом для проведения контролируемой поставки является:
1) получение сведений о незаконном перемещении партий наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров:
а) непосредственно оперативным подразделением в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности;
б) на основе информации, исходящей от других правоохранительных и иных органов соответствующего государства;
в) от международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами;
г) обнаружение перемещения незаконных партий наркотиков в процессе таможенного досмотра или иных контрольных мероприятий и операций.
Согласно части 7 ст. 8 Закона об ОРД контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Поскольку наркотические средства и психотропные вещества относятся к указанной категории предметов и веществ, проведение их контролируемой поставки требует вынесения соответствующего постановления.
При осуществлении внешних и транзитных контролируемых поставок оперативные подразделения органов внутренних дел, федеральной службы безопасности, федеральных органов государственной охраны, службы внешней разведки, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, Минюста России обязаны согласовывать их проведение с таможенными органами. Порядок такого согласования определяется соглашением между ФТС России, который в настоящее время является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела, и другим федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.
Это следует из положения ч. 1 ст. 435 ТамК РФ, где, в частности, указано, что "иные органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, проводят контролируемую поставку товаров по согласованию с таможенными органами. Порядок такого согласования определяется соглашением между федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела, и другим федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность".
В случае принятия решения о проведении контролируемой поставки товаров, вывозимых с таможенной территории Российской Федерации, на основании международных договоров Российской Федерации или по договоренности с компетентными органами иностранных государств, уголовное дело в Российской Федерации не возбуждается и о принятом решении руководитель органа, осуществляющего контролируемую поставку товаров, незамедлительно уведомляет прокурора в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Однако следует учитывать, что на основании ст. ст. 1, 2 УПК РФ производство по уголовному делу на территории РФ, независимо от места совершения преступления, ведется только в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Если же международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные УПК РФ, то применяются правила международного договора.
Таким образом, при принятии решения о проведении контролируемой поставки в отношении товаров, вывозимых с таможенной территории РФ, уголовное дело в Российской Федерации не возбуждается лишь в том случае, если это предусмотрено международным договором РФ. Уголовное дело, возбужденное при таких условиях, на основании соответствующих положений международных договоров, регулирующих оказание правовой помощи, и раздела XVIII УПК РФ, может быть передано для расследования компетентным органам заинтересованного государства.
В случае если осуществляемое незаконное перемещение наркотиков, в отношении которого проводится контролируемая поставка, не доводится до конца по не зависящим от правонарушителей обстоятельствам, действия правонарушителей, исходя из ч. 3 ст. 30 УК РФ, расцениваются как покушение на совершение соответствующего правонарушения.
В соответствии со ст. 14 ТамК РФ все товары и транспортные средства, перемещаемые через таможенную границу, подлежат таможенному контролю. При обнаружении в ходе таможенного контроля предметов (веществ), незаконный ввоз которых на таможенную территорию РФ, а равно незаконный вывоз которых с таможенной территории РФ содержит признаки преступления, таможенные органы обязаны возбудить уголовное дело.
Однако задержание правоохранительными органами отдельной партии груза у перевозчика расценивается организаторами таких преступных сообществ как естественные издержки, не сказывающиеся на размере общей прибыли и не приводящие к разрушению преступной сети. Исходя из этого и ставя своей целью привлечение к ответственности организаторов таких преступлений, международное сообщество рассматривает контролируемое правоохранительными органами незаконное перемещение товаров и предметов как одно из эффективных средств борьбы с транснациональной преступностью.
Закрепление в ст. 435 ТамК РФ нормы, определяющей порядок проведения внешних и транзитных контролируемых поставок, также обусловлено необходимостью выполнения требований п. 1 ст. 386 ТамК РФ о том, что освобождение от применения таможенными органами определенных форм таможенного контроля устанавливается исключительно указанным настоящим Кодексом. С помощью контролируемой поставки осуществляются:
1) установление каналов поступления запрещенных к обороту веществ и предметов;
2) установление их отправителей и получателей;
3) установление лиц, совершивших или совершающих преступления с использованием контролируемых предметов;
4) обеспечение доказательств преступной деятельности, т.е. создание условий, при которых следы совершаемого преступления отражаются на допускаемых уголовно-процессуальным законодательством носителях информации.
Для проведения контролируемой поставки, в том числе внешней и транзитной, лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, обязано вынести постановление, в котором указываются занимаемая им должность, существо добытых сведений, преступление, признаки которого содержатся в имеющихся данных о лицах, фактах или событиях (со ссылкой на соответствующие статьи УК РФ), а также информация о том, когда, где и в отношении каких предметов предполагается осуществить контролируемую поставку. В соответствии со ст. 8 Закона об ОРД постановление утверждается руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, при этом уведомления прокурора или согласования с ним не требуется.
В зависимости от способа незаконной транспортировки наркотиков, избранного преступниками, контролируемые поставки подразделяются на проводимые путем:
1) наблюдения за несопровождаемыми грузовыми перевозками (железнодорожным, морским, речным, автомобильным, авиационным транспортом, в том числе в тайниках, в которых содержатся незаконные партии наркотиков);
2) наблюдения за незаконными перевозками партий наркотиков, сопровождаемых курьером (курьерами);
3) слежения за почтовыми отправлениями (письма, бандероли, посылки, в том числе и на подставные адреса), а также за багажом и грузами, перемещаемыми в сопровождении курьеров или под видом других предметов или товаров.
В зависимости от избранной оперативными подразделениями тактики контролируемые поставки могут быть:
1) обычными (когда обнаруженные оружие, наркотики и т.п. не изымаются до завершения операции).
2) "чистыми" или "подменными" (когда в целях уменьшения риска потери контролируемого предмета или по соображениям безопасности производят его полное или частичное изъятие на первоначальном этапе операции с подменой на муляж).
Необходимыми условиями проведения международных и транзитных контролируемых поставок являются следующие:
1) отсутствуют законодательные и иные препятствия на территориях, через которые будет осуществляться контролируемая поставка;
2) факт обнаружения контролируемых предметов не предан огласке в той мере, которая сделает проведение операции невозможной;
3) вероятность установления организаторов поставки, оптовых сбытчиков и перекупщиков контролируемых предметов достаточно высока и оправдывает проведение такой операции;
4) имеющиеся силы и средства позволяют на протяжении всего маршрута следования осуществлять надлежащий контроль и, в случае необходимости, беспрепятственно изъять контролируемые предметы;
5) существует достаточный запас времени для разработки и согласования плана с взаимодействующими органами.
Игнорирование какого-либо из названных выше условий может привести к тому, что оперативно-розыскное мероприятие не даст ожидаемых результатов.
В организации и проведении внешних и транзитных контролируемых поставок большое место занимают вопросы таможенного контроля. В связи с этим следует учитывать, что в соответствии с законодательством таможенный контроль могут осуществлять лишь должностные лица таможенных органов РФ. Другие лица, в том числе сотрудники органов внутренних дел и пограничной службы ФСБ России, могут лишь участвовать в таможенном досмотре.
Контролируемые поставки почтовых отправлений имеют свои особенности. В соответствии с нормативными правовыми актами, регулирующими правила оказания услуг почтовой связи, о каждом факте обнаружения в международных почтовых отправлениях запрещенных к пересылке предметов и веществ и задержания таких отправлений организации (объекты) федеральной почтовой связи немедленно ставят в известность таможенные органы РФ.
Порядок перемещения товаров в международных почтовых отправлениях определен ТамК РФ, Всемирной почтовой конвенцией и Почтовыми правилами России. Таможенный досмотр всех посылаемых за границу и поступающих из-за рубежа отправлений фирм и компаний, получивших лицензии на почтовую деятельность, осуществляется в порядке, предусмотренном для МПО, только в тех случаях, когда они пересылаются с почтовыми сопроводительными документами (CN-37, CN-38).
Если частные, коммерческие или иные организации, получившие лицензии на предоставление услуг по приему, обработке, перевозке и доставке почтовых отправлений, используют грузовые сопроводительные документы, то такие отправления не могут рассматриваться как международные почтовые отправления.
Таможенный контроль международных почтовых отправлений, пересылаемых в Российскую Федерацию или из нее, осуществляется, как правило, в выборочном порядке. Основной целью такого контроля является предотвращение перемещения запрещенных товаров (оружия, наркотиков, взрывчатых, сильнодействующих и ядовитых веществ, радиоактивных материалов), а также вывоза без соответствующих разрешений культурных ценностей.
Письмом ФТС России от 11.04.1996 N 02-07/6597 определены списки ограниченных и запрещенных к пересылке товаров, составленные с учетом изменений действующего законодательства, в том числе установления ограничений на льготный (без взимания таможенных платежей) ввоз в Российскую Федерацию акцизных товаров. В соответствии с этими правилами к товарам, запрещенным или условно допущенным к пересылке из Российской Федерации за границу, относятся в том числе и наркотические, психотропные, ядовитые вещества.
При отсутствии соответствующих международно-правовых положений необходимо руководствоваться положениями уголовно-процессуального законодательства, определяющего, что при наличии оснований возбуждение уголовного дела обязательно. Поводами для возбуждения уголовного дела в соответствии с Законом об ОРД (ст. 11) и УПК РФ (ст. ст. 140, 143) могут быть результаты оперативно-розыскной деятельности.
Порядок использования изъятых в рамках контролируемой поставки товаров, свободная реализация которых запрещена, оборот которых ограничен либо когда они представляют повышенную опасность, определяется, в частности, Постановлениями Правительства РФ от 18.06.1999 N 647 и от 19.04.2002 N 260, другими нормативными правовыми актами.
Проведение оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" предусмотрено ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД. В статье 49 ФЗОН дается определение понятия "проверочная закупка наркотических средств".
При осуществлении проверочной закупки наркотиков допускается возмездное приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, находящихся в незаконном обороте с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Проверочная закупка проводится только на территории Российской Федерации правоохранительными органами Российской Федерации, наделенными правом осуществления оперативно-розыскной деятельности.
Согласно части 7 ст. 8 Закона об ОРД контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Поскольку наркотические средства и психотропные вещества относятся к указанной категории предметов и веществ, проведение их контролируемой поставки требует вынесения соответствующего постановления.
В постановлении указываются: должность, звание, фамилия, имя, отчество лица, его утвердившего, место и дата вынесения постановления, звание, должность, фамилия, имя, отчество лица, выносящего постановление, содержание сведений, в которых содержатся признаки состава преступления, со ссылкой на статью УК РФ, обоснование проведения проверочной закупки, место, время проведения мероприятия.
Осуществлять проверочную закупку, т.е. выступать под видом покупателя, согласно ч. 5 ст. 6 Закона об ОРД, могут должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, иные должностные лица правоохранительных органов, отдельные граждане (с их согласия), оказывающие помощь правоохранительным органам в борьбе с преступностью.
При проведении проверочных закупок "покупатель" предъявляет лицам, занимающимся незаконным сбытом наркотиков, наличные деньги. Перед проведением мероприятия используемые банкноты регистрируются в акте, то есть переписываются номера их серий либо делаются фотокопии всех банкнот, а сами банкноты помечают специальным веществом, о чем составляется акт пометки денежных купюр специальными средствами.
Результаты контролируемой поставки могут использоваться в порядке, предусмотренном ст. 11 Закона об ОРД и Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной совместным Приказом от 17.04.2007.
Специфика оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" и "контролируемая поставка" наркотических средств такова, что при их проведении в действиях сотрудников подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также иных лиц, привлеченные к их проведению, формально содержатся признаки преступлений, предусмотренных ч. ч. 2 - 4 ст. 188, ст. ст. 228 и 228.1 УК РФ. Это вытекает из того, что оборот наркотических средств и психотропных веществ в РФ ограничен нормами ФЗОН и при обнаружении незаконных действий с указанными средствами и веществами сотрудники правоохранительных органов обязаны незамедлительно принимать меры по пресечению незаконных действий с наркотиками.
Закрепление в ст. 49 ФЗОН определений "проверочная закупка наркотических средств" и "контролируемая поставка наркотических средств" имеет важное значение для обеспечения оперативно-розыскной деятельности в сфере противодействия незаконному обороту наркотиков, устраняя формальные основания для признания в действиях лиц, осуществляющих эти мероприятия, признаков состава преступления.