Комментарий к статье 9

1. Комментируемая статья определяет порядок создания общества путем учреждения вновь образуемого юридического лица.
В ст. 98 части первой ГК РФ, определяющей порядок образования акционерного общества, говорится о заключении между учредителями акционерного общества договора о создании акционерного общества. В соответствии же с п. 4 указанной статьи порядок совершения иных действий по созданию акционерного общества, в т.ч. компетенция учредительного собрания, определяется Законом об акционерных обществах.
Согласно п. 1 комментируемой статьи создание общества путем учреждения осуществляется по решению учредителей. Об учредителях общества см. ст. 10 Закона и комментарий к ней. Как установлено в п. 1 комментируемой статьи, решение об учреждении общества принимается учредительным собранием.
Акционерное общество может быть создано одним лицом (см. комментарий к ст. 10 Закона). В этом случае в соответствии с п. 1 комментируемой статьи решение об учреждении общества принимается этим лицом единолично.
2 - 4. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает требования к содержанию решения об учреждении общества. В частности, в таком решении должны быть отражены результаты голосования учредителей и принятые ими решения по вопросам: учреждения общества; утверждения устава общества; избрания органов управления общества; ревизионной комиссии (ревизора) общества (данное положение включено Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 146-ФЗ). Требования к содержанию решения об учреждении общества, принимаемого единственным учредителем, установлены в ч. 2 п. 5 комментируемой статьи (см. ниже).
Как установлено в п. 3 комментируемой статьи, на учредительном собрании учредителями могут приниматься решения только единогласно по следующим вопросам: решение об учреждении общества; утверждение устава общества; утверждение денежной оценки ценных бумаг, других вещей, или имущественных прав, либо иных прав, имеющих денежную оценку, вносимых учредителем в оплату акций общества (см. ст. 34 Закона и комментарий к ней).
Пункт 4 комментируемой статьи устанавливает кворум для принятия решения на учредительном собрании по вопросам избрания органов управления общества: избрание органов управления общества осуществляется учредителями большинством в три четверти голосов, которые представляют подлежащие размещению среди учредителей общества акции. Разумеется, речь идет не об общем собрании акционеров, которое является высшим органом управления общества, а о совете директоров (наблюдательном совете) общества (в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее 50 функции совета директоров общества (наблюдательного совета) может осуществлять общее собрание акционеров, см. комментарий к ст. 64 Закона) и исполнительном органе общества (единоличном - директоре, генеральном директоре или единоличном - директоре, генеральном директоре и коллегиальном - правлении, дирекции, см. комментарий к ст. 69 Закона).
Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 146-ФЗ уточнено, что в таком же порядке избирается ревизионная комиссия (ревизор) общества и утверждается аудитор общества. При этом данным Законом в п. 4 комментируемой статьи включена ч. 2, предусматривающая, что при учреждении общества учредители могут утвердить аудитора общества и что в этом случае решение об учреждении общества должно содержать результаты голосования учредителей общества и принятое учредителями решение об утверждении аудитора общества.
5. Положения ч. 1 п. 5 комментируемой статьи основаны на норме п. 1 ст. 98 ГК РФ, в соответствии с которыми: учредители акционерного общества заключают между собой договор, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по созданию общества, размер уставного капитала общества, категории выпускаемых акций и порядок их размещения, а также иные условия, предусмотренные Законом об акционерных обществах; договор о создании акционерного общества заключается в письменной форме.
На основании данной нормы в ч. 1 п. 5 комментируемой статьи установлено, что договор о создании акционерного общества должен определять также: размер и порядок оплаты акций, подлежащих размещению среди учредителей (см. ст. 34 Закона и комментарий к ней); права и обязанности учредителей по созданию общества.
Согласно п. 3 ст. 98 ГК РФ и п. 1 ст. 11 комментируемого Закона единственным учредительным документом общества является устав общества (об уставе общества см. комментарий к ст. 11 Закона). Соответственно, в ч. 1 п. 5 комментируемой статьи установлено, что договор о создании общества учредительным документом общества не является.
Пленум ВАС России в п. 6 Постановления от 18 ноября 2003 г. N 19 указал, что заключаемый учредителями акционерного общества договор о создании общества является договором о совместной деятельности по учреждению общества и не относится к учредительным документам. В связи с этим, как указал Пленум ВАС России, при рассмотрении спора о признании договора о создании акционерного общества недействительным арбитражные суды должны руководствоваться соответствующими нормами ГК РФ о недействительности сделок.
Договор о совместной деятельности регулируется положениями гл. 55 "Простое товарищество" части второй ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 1041 данного Кодекса по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Такой целью является учреждение общества. Следует отметить, что в п. 3 ст. 10 комментируемого Закона в отличие от регулирования договора о совместной деятельности предусмотрена особенность ответственности учредителей общества по обязательствам, связанным с его созданием и возникающим до государственной регистрации данного общества (см. комментарий к ст. 10 Закона).
В части 2 п. 5 комментируемой статьи установлены требования к содержанию решения об учреждении общества, принимаемого единственным учредителем. В частности, в таком решении должны быть определены:
размер уставного капитала общества;
категории акций - обыкновенные и привилегированные, а для привилегированных акций - типы (с определенным дивидендом, с неопределенным дивидендом, кумулятивные);
размер и порядок оплаты акций.
В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о народных предприятиях договор о создании народного предприятия помимо сведений, указанных в п. 5 комментируемой статьи, должен содержать следующее:
1) сведения о количестве акций народного предприятия, которыми может владеть в момент создания народного предприятия:
каждый работник, в том числе являющийся участником преобразуемой коммерческой организации и решивший стать акционером народного предприятия;
каждый участник преобразуемой коммерческой организации, не являющийся ее работником;
каждое физическое лицо, не являющееся участником преобразуемой коммерческой организации, и/или юридическое лицо;
2) денежную оценку акций (долей, паев) преобразуемой коммерческой организации;
3) условия, сроки и порядок выкупа народным предприятием акций народного предприятия у его акционеров в целях соблюдения Закона о народных предприятиях и условий договора о создании народного предприятия;
4) указание формы оплаты акций народного предприятия или порядка обмена акций (долей, паев) преобразуемой коммерческой организации на акции народного предприятия каждым акционером в момент создания народного предприятия.
В пункте 2 ст. 3 Закона о народных предприятиях установлено, что договор о создании народного предприятия должен быть подписан всеми лицами, решившими стать акционерами народного предприятия.
6. В соответствии с п. 6 комментируемой статьи особенности учреждения обществ с участием иностранных инвесторов могут быть предусмотрены федеральными законами. Как говорилось выше (см. комментарий к ст. 1 Закона), согласно разъяснению, данному в подп. "б" п. 4 Постановления Пленума ВАС России от 18 ноября 2003 г. N 19, это положение приобрело силу с 1 января 2002 г.: с указанного момента на общества, создаваемые с участием иностранных инвесторов, распространяется действие Закона, за исключением норм, определяющих порядок учреждения обществ, в части, относящейся к особенностям, установленным специальными нормами; до 1 января 2002 г. акционерные общества с участием иностранных инвесторов создавались в соответствии с федеральными законами РФ об иностранных инвестициях (п. 6 комментируемой статьи, в ред. 1995 г.).
Понятие "иностранный инвестор" определено в ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" <86> - это иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории России; иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории России; иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории России; лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами России, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории России; международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором России осуществлять инвестиции на территории России; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.
--------------------------------
<86> СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.

Согласно п. 1 ст. 20 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" создание и ликвидация коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществляются на условиях и в порядке, которые предусмотрены ГК РФ и другими федеральными законами, за изъятиями, которые могут быть установлены федеральными законами в соответствии с п. 2 ст. 4 названного Закона. В п. 2 ст. 20 названного Закона (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 169-ФЗ <87>) установлено, что юридические лица, являющиеся коммерческими организациями с иностранными инвестициями, подлежат государственной регистрации в порядке, определяемом Федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц.
--------------------------------
<87> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4855.

В норме п. 2 ст. 4 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", к которой отсылает норма п. 1 его ст. 20, предусмотрено, что изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Одно из таких изъятий ограничительного характера для иностранных инвесторов предусмотрено Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" <88>, в соответствии с ч. 2 ст. 2 которого иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в т.ч. созданные на территории России, не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.
--------------------------------
<88> СЗ РФ. 2008. N 18. Ст. 1940.

Закон о банках в ст. 17 определяет особенности государственной регистрации кредитной организации с иностранными инвестициями и выдачи ей лицензий на осуществление банковских операций, а в ст. 18 регламентирует установление дополнительных требований к созданию и деятельности кредитных организаций с иностранными инвестициями. Особенности государственной регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями устанавливаются также Приказом Банка России от 23 апреля 1997 г. N 02-195, которым введено в действие Положение N 437 "Об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями" (наименование в ред. указания Банка России от 26 января 2007 г. N 1790-У) <89>.
--------------------------------
<89> ВБР. 1997. N 25; 2007. N 5.

Закон о страховом деле в п. 3 и 4 ст. 6 устанавливает ряд требований к деятельности страховых организаций, являющихся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%. В целях названного Закона согласно п. 3 его ст. 6 (здесь и далее в ред. Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 172-ФЗ <90>) иностранными инвесторами признаются иностранные организации, имеющие право осуществлять в порядке и на условиях, которые установлены законодательством РФ, инвестиции на территории России в уставный капитал страховой организации, созданной или вновь создаваемой на территории России. Отдельные требования в соответствии с п. 5 указанной статьи не распространяются на страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) государств - членов Европейских сообществ, являющихся сторонами Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Россией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, от 24 июня 1994 г., или имеющие долю таких иностранных инвесторов в своих уставных капиталах более 49%.
--------------------------------
<90> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4858.