Комментарий к статье 40

1. В соответствии с п. 3 ст. 100 части первой ГК РФ в случаях, предусмотренных Законом об акционерных обществах, уставом общества может быть установлено преимущественное право акционеров, владеющих простыми (обыкновенными) или иными голосующими акциями, на покупку дополнительно выпускаемых обществом акций. В отличие от данной нормы пункт 1 комментируемой статьи устанавливает императивные правила о преимущественном праве акционеров на приобретение дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции (соответственно, уставом общества иные правила установлены быть не могут). Эти правила зависят от вида подписки - открытой или закрытой, посредством которой осуществляется размещение дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции.
Пленум ВАС России в подп. 1 п. 12 Постановления от 18 ноября 2003 г. N 19 разъяснил, что преимущественным правом пользуются акционеры общества - владельцы обыкновенных и привилегированных акций пропорционально количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа).
В п. 3 ст. 25 комментируемого Закона предусмотрено, что в случае, если при осуществлении преимущественного права на приобретение дополнительных акций приобретение акционером целого числа акций невозможно, образуются части акций (дробные акции, см. комментарий к указанной статье).
Следует отметить, что преимущественное право акционеров на приобретение размещаемых обществом дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, допускается Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". По общему правилу, закрепленному в ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", запрещается при публичном размещении или обращении выпуска эмиссионных ценных бумаг закладывать преимущество при приобретении ценных бумаг одних потенциальных владельцев перед другими. Однако это положение согласно п. 2 ч. 7 указанной статьи не применяется при предоставлении акционерам акционерных обществ преимущественного права выкупа новой эмиссии ценных бумаг в количестве, пропорциональном числу принадлежащих им акций в момент принятия решения об эмиссии.
В ч. 1 п. 1 комментируемой статьи установлено, что акционеры общества имеют преимущественное право приобретения размещаемых посредством открытой подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа).
Положения ч. 2 п. 1 комментируемой статьи регламентируют преимущественное право приобретения ценных бумаг, размещаемых посредством закрытой подписки:
акционеры общества, голосовавшие против или не принимавшие участия в голосовании по вопросу о размещении посредством закрытой подписки акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, имеют преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемых посредством закрытой подписки, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа). Речь идет о случаях, когда обществом принимается решение о размещении посредством закрытой подписки акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, лицам, не являющимся акционерами, либо непропорционально количеству акций, принадлежащих акционерам;
указанное право не распространяется на размещение акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, осуществляемое посредством закрытой подписки только среди акционеров, если при этом акционеры имеют возможность приобрести целое число размещаемых акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, пропорционально количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа).
В п. 13 Постановления Пленума ВАС России от 18 ноября 2003 г. N 19 разъяснено, что заявление об осуществлении преимущественного права, предусмотренного ч. 2 п. 1 комментируемой статьи, подается акционером в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 41 комментируемого Закона. При нарушении преимущественного права акционера на приобретение акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемых посредством закрытой подписки, могут быть применены меры защиты, предусмотренные ст. 26 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" (см. комментарий к ст. 41 Закона).
Согласно ч. 3 п. 1 комментируемой статьи положения этого пункта, обеспечивающие права акционеров при размещении акций и эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в акции, на общества с одним акционером не распространяются. Данная норма введена в целях устранения неясностей Федеральным законом от 27 декабря 2005 г. N 194-ФЗ.
2. Пункт 2 комментируемой статьи регламентирует порядок составления списка лиц, имеющих преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции. Следует отметить, что п. 2 комментируемой статьи в соответствии с Федеральным законом от 27 декабря 2005 г. N 194-ФЗ полностью изложен в новой редакции, действующей с 30 декабря 2005 г.
Порядок составления списка лиц, имеющих преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, зависит от того, каким органом управления общества принимается решение, являющееся основанием для размещения таких ценных бумаг. Как говорилось выше, решение, являющееся основанием для размещения акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, принимается общим собранием акционеров или советом директоров (наблюдательным советом) общества в соответствии с компетенцией, предусмотренной п. 2 ст. 28 и п. 2 ст. 33 Закона (см. комментарии к указанным статьям).
В случае, если решение, являющееся основанием для размещения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, принимается общим собранием акционеров общества, то в соответствии с п. 2 комментируемой статьи список лиц, имеющих преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, составляется на основании данных реестра акционеров на дату составления списка лиц, имеющих право на участие в таком общем собрании акционеров. В ранее действовавшей ред. данной нормы устанавливалось, что список лиц, имеющих преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, составляется на основании данных реестра акционеров на дату принятия решения, являющегося основанием для размещения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции. О порядке составления списка лиц, имеющих право на участие в таком общем собрании акционеров, см. комментарий к ст. 51 Закона.
Как разъяснено в подп. 2 п. 12 Постановления Пленума ВАС России от 18 ноября 2003 г. N 19, отказ во внесении в список лиц, имеющих преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, может быть обжалован акционером в суд, который с учетом даты внесения соответствующего лица в реестр акционеров может принять решение об обязании общества включить акционера в список.
В иных случаях, т.е. в случае, если решение, являющееся основанием для размещения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества, то согласно п. 2 комментируемой статьи список лиц, имеющих преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, составляется на основании данных реестра акционеров на дату принятия решения, являющегося основанием для размещения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции. Данная норма является новеллой Федерального закона от 27 декабря 2005 г. N 194-ФЗ.
В п. 2 комментируемой статьи указано (как указывалось и в ранее действовавшей редакции), что для составления списка лиц, имеющих преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, номинальный держатель акций представляет данные о лицах, в интересах которых он владеет акциями.
В п. 2 ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" установлено, что для осуществления владельцами прав, закрепленных ценными бумагами, держатель реестра имеет право требовать от номинального держателя ценных бумаг предоставления списка владельцев, номинальным держателем которых он является по состоянию на определенную дату; номинальный держатель ценных бумаг обязан составить требуемый список и направить его держателю реестра в течение семи дней после получения требования; в случае, если требуемый список необходим для составления реестра, то номинальный держатель ценных бумаг не получает за составление этого списка вознаграждения. Согласно указанной норме номинальный держатель ценных бумаг несет ответственность за отказ от предоставления указанных списков держателю реестра перед своими клиентами, держателем реестра и эмитентом в соответствии с законодательством РФ.