Комментарий к статье 35

1. Как следует из п. 1 комментируемой статьи, общество обязано создавать резервный фонд. В соответствии с ч. 1 данного пункта размер резервного фонда должен быть предусмотрен в уставе общества и не может составлять менее 5% от уставного капитала общества.
Источником формирования резервного фонда согласно ч. 2 п. 1 комментируемой статьи являются обязательные ежегодные отчисления. Размер ежегодных отчислений на формирование резервного фонда также должен быть предусмотрен уставом общества и не может составлять менее 5% от чистой прибыли общества. Согласно п. 2 ст. 42 комментируемого Закона чистая прибыль общества определяется по данным бухгалтерской отчетности общества (см. комментарий к указанной статье). Ежегодные отчисления на формирование резервного фонда прекращаются по достижении размера резервного фонда, установленного уставом общества.
В ч. 3 п. 1 комментируемой статьи определены цели использования резервного фонда общества: покрытие убытков общества; погашение облигаций общества и выкупа акций общества в случае отсутствия иных средств. При этом в данной норме установлено, что для иных целей резервный фонд использован быть не может. Использование резервного фонда общества, как и других фондов общества, согласно подп. 12 п. 1 ст. 65 комментируемого Закона отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.
Согласно п. 69 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. Приказом Минфина России от 29 июля 1998 г. N 34н <165>, созданный в соответствии с законодательством РФ резервный фонд для покрытия убытков организации, а также для погашения облигаций организации и выкупа собственных акций отражается в бухгалтерском балансе отдельно.
--------------------------------
<165> БНА ФОИВ. 1998. N 23.

В ч. 1 ст. 24 Закона о банках установлено, что в целях обеспечения финансовой надежности кредитная организация обязана создавать резервы (фонды), в т.ч. под обесценение ценных бумаг, порядок формирования и использования которых устанавливается Банком России. Минимальные размеры резервов (фондов) устанавливаются Банком России. Размеры отчислений в резервы (фонды) из прибыли до налогообложения устанавливаются федеральными законами о налогах. В соответствии с ч. 2 указанной статьи кредитная организация обязана осуществлять классификацию активов, выделяя сомнительные и безнадежные долги, и создавать резервы (фонды) на покрытие возможных убытков в порядке, устанавливаемом Банком России. Основными актами Банка России, о которых идет речь, являются Положение Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" <166> (в ред. последующих изменений) и Положение Банка России от 20 марта 2006 г. N 283-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери" <167> (в ред. последующих изменений).
--------------------------------
<166> ВБР. 2004. N 28.
<167> ВБР. 2006. N 26.

В соответствии с п. 1 ст. 26 Закона о страховом деле (в ред. Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 172-ФЗ) для обеспечения исполнения обязательств по страхованию, перестрахованию страховщики в порядке, установленном нормативным правовым актом органа страхового надзора, формируют страховые резервы.
2. Пункт 2 комментируемой статьи предусматривает право общества на создание фонда акционирования работников общества. В случае принятия обществом решения о создании фонда акционирования работников общества этот фонд должен быть предусмотрен в уставе общества. Непосредственно не определено, в чьей компетенции находится решение вопроса о создании фонда акционирования работников общества. Как представляется, это находится в компетенции общего собрания акционеров, в рамках предусмотренного в подп. 1 п. 1 ст. 48 комментируемого Закона полномочия по внесению изменений и дополнений в устав общества или утверждению устава общества в новой редакции (см. комментарий к ст. 12 Закона).
В соответствии с ч. 1 п. 2 комментируемой статьи средства фонда акционирования работников общества расходуются исключительно на приобретение акций общества, продаваемых акционерами этого общества, для последующего размещения его работникам. Использование фонда акционирования работников общества, как и других фондов общества, согласно подп. 12 п. 1 ст. 65 комментируемого Закона отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Порядок приобретения обществом размещенных акций общества регламентируется ст. 72 и 73 данного Закона.
Источником формирования специального фонда акционирования работников общества, как установлено в ч. 1 п. 2 комментируемой статьи, является чистая прибыль общества. Согласно п. 2 ст. 42 комментируемого Закона чистая прибыль общества определяется по данным бухгалтерской отчетности общества. Там же говорится о возможности формирования обществом специальных фондов, за счет которых могут выплачиваться дивиденды по привилегированным акциям определенных типов (см. комментарий к ст. 42 Закона).
На формирование фонда акционирования работников общества согласно ч. 2 п. 2 комментируемой статьи направляются также средства, вырученные при возмездной реализации работникам общества акций, приобретенных за счет средств этого фонда.
3. Как установлено в п. 3 комментируемой статьи, стоимость чистых активов общества оценивается по данным бухгалтерского учета в порядке, устанавливаемом Минфином России и федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
КС России в Постановлении от 18 июля 2003 г. N 14-П указал, что само по себе предоставление полномочия утверждать порядок оценки стоимости чистых активов акционерных обществ Минфину России и ФКЦБ России согласуется с предназначением указанных органов, а закрепляющий данное полномочие п. 3 комментируемой статьи не нарушает конституционные права и свободы, поскольку, по смыслу содержащейся в нем нормы, критерии оценки стоимости чистых активов, установленные в подзаконном акте, могут быть оспорены гражданами и их объединениями в судебном порядке и поскольку арбитражные суды вправе оценивать финансовую состоятельность акционерного общества с учетом экономических критериев на основе принципа состязательности; данный вывод не затрагивает полномочий законодателя решить этот вопрос иначе, в том числе путем принятия федерального закона.
В соответствии с п. 3 комментируемой статьи Приказом Минфина России и ФКЦБ России от 29 января 2003 г. N 10н/03-6/пз <168> утвержден Порядок оценки стоимости чистых активов акционерных обществ. Как определено названным Порядком,
--------------------------------
<168> РГ. N 51. 2003. 19 марта.

под стоимостью чистых активов акционерного общества понимается величина, определяемая путем вычитания из суммы активов акционерного общества, принимаемых к расчету, суммы его пассивов, принимаемых к расчету (п. 1);
оценка имущества, средств в расчетах и других активов и пассивов акционерного общества производится с учетом требований положений по бухгалтерскому учету и других нормативных правовых актов по бухгалтерскому учету. Для оценки стоимости чистых активов акционерного общества составляется расчет по данным бухгалтерской отчетности (п. 2);
в состав активов, принимаемых к расчету, включаются: внеоборотные активы, отражаемые в первом разделе бухгалтерского баланса (нематериальные активы, основные средства, незавершенное строительство, доходные вложения в материальные ценности, долгосрочные финансовые вложения, прочие внеоборотные активы); оборотные активы, отражаемые во втором разделе бухгалтерского баланса (запасы, налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям, дебиторская задолженность, краткосрочные финансовые вложения, денежные средства, прочие оборотные активы), за исключением стоимости в сумме фактических затрат на выкуп собственных акций, выкупленных акционерным обществом у акционеров для их последующей перепродажи или аннулирования, и задолженности участников (учредителей) по взносам в уставный капитал (п. 3);
в состав пассивов, принимаемых к расчету, включаются: долгосрочные обязательства по займам и кредитам и прочие долгосрочные обязательства; краткосрочные обязательства по займам и кредитам; кредиторская задолженность; задолженность участникам (учредителям) по выплате доходов; резервы предстоящих расходов; прочие краткосрочные обязательства (п. 4);
оценка стоимости чистых активов производится акционерным обществом ежеквартально и в конце года на соответствующие отчетные даты (п. 5);
информация о стоимости чистых активов раскрывается в промежуточной и годовой бухгалтерской отчетности (п. 6).
Порядок оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утв. Приказом Минфина России и ФКЦБ России от 29 января 2003 г. N 10н/03-6/пз, не распространяется на акционерные общества, осуществляющие страховую деятельность и банковскую деятельность. Порядок оценки стоимости чистых активов страховых организаций, созданных в форме акционерных обществ, утвержден Приказом Минфина России и ФСФР России от 1 февраля 2007 г. N 7н/07-10/пз-н <169>. Впрочем, для страховщиков установлены специальные требования, выполнение которых обеспечивает их финансовую устойчивость. Так, в соответствии с п. 4 ст. 25 Закона о страховом деле (в ред. Федерального закона от 7 марта 2005 г. N 12-ФЗ) страховщики обязаны соблюдать установленные названным Законом и нормативными правовыми актами органа страхового регулирования требования финансовой устойчивости в части формирования страховых резервов, состава и структуры активов, принимаемых для покрытия страховых резервов, квот на перестрахование, нормативного соотношения собственных средств страховщика и принятых обязательств, состава и структуры активов, принимаемых для покрытия собственных средств страховщика, а также выдачи банковских гарантий.
--------------------------------
<169> БНА ФОИВ. 2007. N 18.

В отношении кредитной организации статья 11.2 Закона о банках (в ред. Федерального закона от 28 февраля 2009 г. N 28-ФЗ) устанавливает требования к минимальному размеру собственных средств (капитала):
минимальный размер собственных средств (капитала) устанавливается для банка в сумме 180 млн. руб., за исключением случая, предусмотренного частью 4 данной статьи (ч. 1);
размер собственных средств (капитала) небанковской кредитной организации, ходатайствующей о получении статуса банка, на 1-е число месяца, в котором было подано в Банк России соответствующее ходатайство, должен быть не менее 180 млн. руб. (ч. 2);
генеральная лицензия может быть выдана кредитной организации, имеющей собственные средства (капитал) не менее 900 млн. руб. по состоянию на 1-е число месяца, в котором было подано в Банк России ходатайство о получении генеральной лицензии (ч. 3);
банк, имеющий на 1 января 2007 г. собственные средства (капитал) менее 180 млн. руб., вправе продолжать свою деятельность при условии, если размер его собственных средств (капитала) не будет уменьшаться по сравнению с уровнем, достигнутым на 1 января 2007 г. (ч. 4);
размер собственных средств (капитала) банка, отвечающего требованиям, установленным частью 4 данной статьи, с 1 января 2010 г. должен быть не менее 90 млн. руб. (ч. 5);
размер собственных средств (капитала) банка, отвечающего требованиям, установленным частями 4 и 5 данной статьи, с 1 января 2012 г. должен быть не менее 180 млн. руб. (ч. 6);
при снижении размера собственных средств (капитала) банка вследствие изменения Банком России методики определения размера собственных средств (капитала) банка банк, имевший на 1 января 2007 г. собственные средства (капитал) в размере 180 млн. руб. и более, в течение 12 месяцев должен достичь минимального размера собственных средств (капитала), установленного данной статьей, рассчитанного по новой методике определения размера собственных средств (капитала) банка, определенной Банком России, а банк, имевший на 1 января 2007 г. собственные средства (капитал) в размере менее 180 млн. руб., - большей из двух величин: размера собственных средств (капитала), имевшихся у него на 1 января 2007 г., рассчитанного по новой методике определения размера собственных средств (капитала) банка, определенной Банком России, либо размера собственных средств (капитала), установленного частями 5 и 6 данной статьи, на соответствующую дату (ч. 7).
Методику определения собственных средств (капитала) кредитных организаций устанавливает Положение Банка России от 10 февраля 2003 г. N 215-П "О методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций" <170> (в ред. последующих изменений).
--------------------------------
<170> ВБР. 2003. N 15.

4 - 6. Соотношение размеров уставного капитала общества, резервного фонда общества и стоимости чистых активов общества имеет значение для применения следующих положений комментируемого Закона:
сумма, на которую увеличивается уставный капитал общества за счет имущества общества, не должна превышать разницу между стоимостью чистых активов общества и суммой уставного капитала и резервного фонда общества (п. 5 ст. 28 Закона);
общество не вправе принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов по акциям в случае, если на день принятия такого решения стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала, и резервного фонда, и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо станет меньше их размера в результате принятия такого решения (п. 1 ст. 43 Закона);
общество не вправе выплачивать объявленные дивиденды по акциям в случае, если на день выплаты стоимость чистых активов общества меньше суммы его уставного капитала, резервного фонда и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом общества ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо станет меньше указанной суммы в результате выплаты дивидендов (п. 4 ст. 43 Закона);
общество не вправе осуществлять приобретение размещенных им обыкновенных акций в случае, если на момент их приобретения стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала, резервного фонда и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо станет меньше их размера в результате приобретения акций (п. 1 ст. 73 Закона);
общество не вправе осуществлять приобретение размещенных им привилегированных акций определенного типа в случае, если на момент их приобретения стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала, резервного фонда и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций, владельцы которых обладают преимуществом в очередности выплаты ликвидационной стоимости перед владельцами типов привилегированных акций, подлежащих приобретению, либо станет меньше их размера в результате приобретения акций (п. 2 ст. 73 Закона).
Как установлено в п. 4 и 5 комментируемой статьи,
в случае, если по окончании второго и каждого последующего финансового года в соответствии с годовым бухгалтерским балансом, предложенным для утверждения акционерам общества, или результатами аудиторской проверки стоимость чистых активов общества оказывается меньше его уставного капитала, общество обязано объявить об уменьшении своего уставного капитала до величины, не превышающей стоимости его чистых активов;
в случае, если по окончании второго и каждого последующего финансового года в соответствии с годовым бухгалтерским балансом, предложенным для утверждения акционерам общества, или результатами аудиторской проверки стоимость чистых активов общества оказывается меньше величины минимального уставного капитала, указанной в ст. 26 комментируемого Закона, общество обязано принять решение о своей ликвидации.
В соответствии с п. 6 комментируемой статьи, если в этих случаях общество в разумный срок не примет решение об уменьшении своего уставного капитала или о ликвидации, кредиторы вправе потребовать от общества досрочного прекращения или исполнения обязательств и возмещения им убытков. В этих случаях орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, либо иные государственные органы или органы местного самоуправления, которым право на предъявление такого требования предоставлено федеральным законом, вправе предъявить в суд требование о ликвидации общества.
Нормы п. 4 - 6 комментируемой статьи основаны на положениях п. 4 ст. 99 части первой ГК РФ:
если по окончании второго и каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества окажется меньше уставного капитала, общество обязано объявить и зарегистрировать в установленном порядке уменьшение своего уставного капитала;
если стоимость указанных активов общества становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, общество подлежит ликвидации.
КС России Постановлением от 18 июля 2003 г. N 14-П признал норму, содержащуюся во взаимосвязанных положениях п. 4 ст. 99 ГК РФ и п. 5 и 6 комментируемой статьи, на основании которой акционерное общество подлежит ликвидации по решению суда, если стоимость его чистых активов становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, не противоречащей Конституции РФ, поскольку по конституционно-правовому смыслу данной нормы в системе норм гражданского законодательства предполагается, что отрицательное значение чистых активов как формальное условие ликвидации акционерного общества призвано отображать его фактическую финансовую несостоятельность, а именно: отсутствие доходности, неспособность исполнять свои обязательства перед кредиторами и исполнять обязанности по уплате обязательных платежей, при том что акционеры имели возможность предпринять меры по улучшению финансового положения общества или принять решение о его ликвидации в надлежащей процедуре.
Представляет интерес правовая позиция, выраженная КС России при этом:
нормальное финансовое состояние акционерного общества предполагает, что его чистые активы, стоимость которых представляет собой разницу между балансовой стоимостью активов (имущества) и размером обязательств акционерного общества, с течением времени растут по сравнению с первоначально вложенными в уставный капитал средствами. Уменьшение стоимости чистых активов без тенденции их увеличения свидетельствует о неудовлетворительном управлении делами общества. Если оно начинает больше тратить, чем зарабатывает, стоимость чистых активов падает, и в этом случае уставный капитал должен быть уменьшен вплоть до минимального размера, установленного законом, с тем чтобы кредиторы могли оценить минимальный размер имущества, гарантирующего их интересы. Если же стоимость чистых активов принимает отрицательное значение, это означает, что средств, полученных от продажи имущества общества, может не хватить для того, чтобы расплатиться со всеми кредиторами;
взаимосвязанные положения п. 4 ст. 99 ГК РФ и п. 5 и 6 комментируемой статьи не предполагают, что акционерное общество подлежит незамедлительной ликвидации, как только чистые активы стали уменьшаться, а позволяют акционерам принять необходимые меры по улучшению его финансового состояния. Отрицательное значение чистых активов является чрезвычайным событием для акционерных обществ, в том числе осуществляющих деловые проекты с длительными сроками окупаемости, и свидетельствует об их возможной несостоятельности;
отсутствие организационно-правовых механизмов, предусматривающих возможность осуществить по решению суда принудительную ликвидацию акционерного общества в условиях, когда общество не принимает мер по улучшению своего финансового положения, а стоимость его чистых активов, неуклонно снижаясь, приобретает отрицательное значение и оказывается меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, создает возможность злоупотреблений, введения контрагентов в заблуждение относительно финансовой устойчивости общества, ведет к нарушению прав и законных интересов других лиц (в т.ч. кредиторов и потребителей).
В отношении понятия финансового года необходимо отметить следующее. Данное понятие законодательно определено в ст. 12 БК РФ: финансовый год соответствует календарному году и длится с 1 января по 31 декабря. Однако представляется, что в п. 5 и 6 комментируемой статьи речь идет об отчетном годе, понятие которого дано в п. 1 ст. 14 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" <171>: отчетным годом для всех организаций является календарный год - с 1 января по 31 декабря включительно. Хотя по общему правилу отчетный год совпадает с календарным годом, необходимо учитывать, что в соответствии с п. 2 указанной статьи первым отчетным годом для вновь созданных организаций считается период с даты их государственной регистрации по 31 декабря соответствующего года, а для организаций, созданных после 1 октября, - по 31 декабря следующего года. Там же, в п. 2 ст. 14 Федерального закона "О бухгалтерском учете", установлено, что данные о хозяйственных операциях, проведенных до государственной регистрации организаций, включаются в их бухгалтерскую отчетность за первый отчетный год.
--------------------------------
<171> СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369.

О порядке предъявления в суд требования о ликвидации общества на основании п. 4 ст. 99 ГК РФ и п. 6 комментируемой статьи, т.е. принудительной ликвидации общества, см. комментарий к ст. 21 Закона.
В отношении приведения в соответствие размера уставного капитала кредитной организации и величины собственных средств (капитала) кредитной организации статьей 9.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (в ред. Федерального закона от 20 августа 2004 г. N 121-ФЗ) предусмотрено следующее:
в случае, если величина собственных средств (капитала) кредитной организации по итогам отчетного месяца оказывается меньше размера ее уставного капитала, кредитная организация обязана привести в соответствие размер уставного капитала и величину собственных средств (капитала) (п. 1);
кредитная организация обязана принять решение о ликвидации, если величина собственных средств (капитала) кредитной организации по окончании второго и каждого последующего финансового года становится меньше минимального размера уставного капитала, установленного комментируемым Законом или Законом об ООО. В случае непринятия кредитной организацией в течение трех месяцев со дня окончания финансового года решения о своей ликвидации Банк России обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о ликвидации данной кредитной организации (п. 2);
если по истечении трех месяцев со дня возникновения оснований, предусмотренных пунктом 2 данной статьи, учредителями (участниками) кредитной организации, которые имеют право давать обязательные указания или имеют возможность иным образом определять ее действия, решение о ликвидации не было принято, на указанных лиц в случаях недостаточности имущества кредитной организации для удовлетворения требований кредиторов судом, арбитражным судом по иску Банка России, конкурсного управляющего при банкротстве кредитных организаций или кредитора указанной кредитной организации может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам кредитной организации, возникшим после указанного дня (п. 3).
Порядок приведения кредитными организациями в соответствие размера уставного капитала и величины собственных средств (капитала) определяет указание Банка России от 24 марта 2003 г. N 1260-У "О порядке приведения в соответствие размера уставного капитала и величины собственных средств (капитала) кредитных организаций" <172> (в ред. последующих изменений).
--------------------------------
<172> ВБР. 2003. N 23.

7 - 8. Во введенных Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 146-ФЗ п. 7 и 8 комментируемой статьи регламентированы последствия ситуации, когда по результатам аудиторской проверки стоимость чистых активов общества оказалась меньше его уставного капитала.
Как предусмотрено в п. 7 данной статьи, в этом случае совет директоров (наблюдательный совет) общества вправе предложить общему собранию акционеров уменьшить уставный капитал общества до величины, которая меньше стоимости его чистых активов. Решение совета директоров (наблюдательного совета) общества о таком предложении должно быть принято единогласно всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества. При этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. В п. 32 Постановления Пленума ВАС России от 18 ноября 2003 г. N 19 разъяснено, что выбывшими, в частности, являются члены совета директоров (наблюдательного совета), полномочия которых прекращены досрочно решением общего собрания акционеров (подп. 4 п. 1 ст. 48 Закона).
В соответствии с п. 7 комментируемой статьи общество обязано уменьшить уставный капитал в разумный срок после принятия общим собранием акционеров решения об уменьшении уставного капитала большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.
Если общество в разумный срок не уменьшит свой уставный капитал, то в соответствии с п. 8 данной статьи орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, либо иные государственные органы или органы местного самоуправления, которым федеральными законами предоставлено право на предъявление требования обязать общество уменьшить размер его уставного капитала, вправе предъявить в суд такое требование. О порядке предъявления в суд требования о ликвидации общества на основании данной нормы, т.е. принудительной ликвидации общества, см. комментарий к ст. 21 Закона.