Комментарий к статье 33

1. В комментируемой статье регламентировано размещение обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг. Понятие эмиссионной ценной бумаги определено в ч. 1 ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" - это любая ценная бумага, в т.ч. бездокументарная, которая характеризуется одновременно следующими признаками: закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных названным Законом формы и порядка; размещается выпусками; имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги. Названный Закон различает три вида эмиссионных ценных бумаг - акции, облигации и опцион эмитента. Представляется очевидным, что в комментируемой статье не идет речь об акциях.
Отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг регулируются Федеральным законом "О рынке ценных бумаг", что и закреплено в его ст. 1 (здесь и далее в ред. Федерального закона от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ). Указанные отношения на основании соответствующих норм названного Закона регулируются также нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, в частности Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг" (в настоящем Комментарии названные Стандарты обозначаются как Стандарты эмиссии и регистрации проспектов). На основании Закона о банках и других законодательных актов правила выпуска и государственной регистрации акций, облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг кредитными организациями на территории России устанавливает Инструкция Банка России от 10 марта 2006 г. N 128-И "О Правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации" <156> (в ред. последующих изменений).
--------------------------------
<156> ВБР. 2006. N 25.

Как определено в ч. 3 и 4 ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг",
облигация - это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на получение от эмитента облигации в предусмотренный в ней срок ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация может также предусматривать право ее владельца на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права. Доходом по облигации являются процент и/или дисконт;
опцион эмитента - это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Опцион эмитента является именной ценной бумагой. Принятие решения о размещении опционов эмитента и их размещение осуществляются в соответствии с установленными федеральными законами правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции. При этом цена размещения акций во исполнение требований по опционам эмитента определяется в соответствии с ценой, определенной в таком опционе.
2. Пункт 2 комментируемой статьи определяет порядок принятия обществом решения о размещении облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг. Данный порядок зависит от того, являются ли размещаемые облигации и иные эмиссионные ценные бумаги конвертируемыми в акции или нет.
По общему правилу, закрепленному в ч. 1 данного пункта, решение о размещении обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества. При этом допускается, что уставом общества может быть предусмотрен иной порядок принятия такого решения, в частности - размещение обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг по решению общего собрания акционеров.
В случае размещения обществом облигаций, конвертируемых в акции, и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции (при этом следует учитывать положение п. 4 комментируемой статьи, см. ниже), решение о таком размещении в соответствии с ч. 2 п. 2 комментируемой статьи принимается: по решению общего собрания акционеров - по общему правилу; по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества - в случае, если в соответствии с уставом общества ему принадлежит право принятия решения о таком размещении.
При этом в ч. 3 п. 2 комментируемой статьи установлен особый порядок принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества решения по вопросу о размещении обществом облигаций, конвертируемых в акции, и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции: решение принимается единогласно всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Как следует из разъяснения, данного в п. 32 Постановления Пленума ВАС России от 18 ноября 2003 г. N 19, выбывшими, в частности, являются члены совета директоров (наблюдательного совета), полномочия которых прекращены досрочно решением общего собрания акционеров (подп. 4 п. 1 ст. 48 Закона); если совет директоров (наблюдательный совет) не достигнет единогласия, он может передать этот вопрос на рассмотрение общего собрания акционеров (см. комментарий к ст. 79 Закона).
Следует отметить, что часть 3 включена в п. 2 комментируемой статьи в соответствии с Федеральным законом от 27 декабря 2005 г. N 194-ФЗ и действует с 30 декабря 2005 г. Внесенное указанным Законом уточнение в порядок принятия решений о выпуске ценных бумаг, конвертируемых в акции, приравнивает его к порядку принятия решений о размещении акций, установленному в п. 2 ст. 28 комментируемого Закона (см. указанную статью и комментарий к ней).
Решение вопроса о размещении обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг в случаях, предусмотренных комментируемым Законом, закреплено в компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества в подп. 6 п. 1 ст. 65 данного Закона. К компетенции общего собрания акционеров решение вопроса о размещении обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг относится в силу подп. 20 п. 1 ст. 48 Закона решение иных вопросов, предусмотренных комментируемым Законом (см. комментарии к указанным статьям).
Необходимо иметь в виду, что в соответствии с п. 3 ст. 39 комментируемого Закона размещение эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в акции, посредством закрытой подписки осуществляется только по решению общего собрания акционеров о размещении эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в акции, принятому большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом общества.
В соответствии с п. 1 ст. 84.6 комментируемого Закона после получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения решение по вопросу о размещении открытым обществом ценных бумаг, конвертируемых в акции, в т.ч. опционов открытого общества, принимается только общим собранием акционеров открытого общества.
Согласно п. 2 ст. 92 комментируемого Закона в случае публичного размещения облигаций или иных ценных бумаг общество, включая закрытое общество, обязано раскрывать информацию в объеме и порядке, которые установлены федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
3. Как указано в ч. 1 п. 3 комментируемой статьи, облигация удостоверяет право ее владельца требовать погашения облигации (выплату номинальной стоимости или номинальной стоимости и процентов) в установленные сроки. Данная норма согласуется с приведенным выше определением понятия облигации, данном в ч. 3 ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг".
Положения об облигации закреплены также в ст. 816 § 1 "Заем" гл. 42 "Заем и кредит" части второй ГК РФ:
в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, договор займа может быть заключен путем выпуска и продажи облигаций;
облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права;
к отношениям между лицом, выпустившим облигацию, и ее держателем правила указанного параграфа применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено законом или в установленном им порядке.
В ч. 2 п. 3 комментируемой статьи установлены общие требования к содержанию решения о выпуске облигаций: в таком решении должны быть определены форма, сроки и иные условия погашения облигаций.
Содержание решения о выпуске облигаций должно отвечать и другим требованиям. В частности, требованиям п. 1 ст. 17 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" (здесь и далее в ред. Федерального закона от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ), согласно которым решение о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг должно содержать следующее: полное наименование эмитента, место его нахождения и почтовый адрес; дату принятия решения о размещении эмиссионных ценных бумаг; наименование уполномоченного органа эмитента, принявшего решение о размещении эмиссионных ценных бумаг; дату утверждения решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг; наименование уполномоченного органа эмитента, утвердившего решение о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг; вид, категорию (тип) эмиссионных ценных бумаг; права владельца, закрепленные эмиссионной ценной бумагой; условия размещения эмиссионных ценных бумаг; указание количества эмиссионных ценных бумаг в данном выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг; указание общего количества эмиссионных ценных бумаг в данном выпуске, размещенных ранее (в случае размещения дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг); указание, являются эмиссионные ценные бумаги именными или на предъявителя; номинальную стоимость эмиссионных ценных бумаг в случае, если наличие номинальной стоимости предусмотрено законодательством РФ; подпись лица, осуществляющего функции исполнительного органа эмитента, и печать эмитента; иные сведения, предусмотренные указанным Законом или иными федеральными законами о ценных бумагах. Там же предусмотрено, что к решению о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг в документарной форме прилагается описание или образец сертификата. Соответствующие вопросы оформления решения о выпуске облигаций регулируются также Стандартами эмиссии и регистрации проспектов.
В соответствии с ч. 4 п. 3 комментируемой статьи общество может размещать: облигации с единовременным сроком погашения; облигации со сроком погашения по сериям в определенные сроки. Соответствующие сведения должны быть указаны в решении о выпуске облигаций.
Часть 5 п. 3 комментируемой статьи предусматривает возможные формы погашения облигаций: в денежной форме; иным имуществом в соответствии с решением о выпуске облигаций. Необходимо иметь в виду, что речь идет о возможности расчета иным имуществом, нежели денежные средства, только при погашении облигаций. В соответствии же с п. 2 ст. 34 комментируемого Закона оплата облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг общества (за исключением акций) при их размещении может осуществляться только деньгами.
Как предусмотрено в ч. 6 п. 3 комментируемой статьи, общество вправе размещать: облигации, обеспеченные залогом определенного имущества общества; облигации под обеспечение, предоставленное обществу для целей выпуска облигаций третьими лицами; облигации без обеспечения. Особенности эмиссии и обращения облигаций с обеспечением установлены в ст. 27.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", согласно п. 1 которой: облигациями с обеспечением признаются облигации, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом (облигации с залоговым обеспечением), поручительством, банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией; к отношениям, связанным с обеспечением исполнения обязательств по облигациям залогом имущества эмитента или третьего лица, положения ГК РФ и иных федеральных законов применяются с учетом особенностей, установленных Федеральным законом "О рынке ценных бумаг"; облигация с обеспечением предоставляет ее владельцу все права, возникающие из такого обеспечения; с переходом прав на облигацию с обеспечением к новому владельцу (приобретателю) переходят все права, вытекающие из такого обеспечения; передача прав, возникших из предоставленного обеспечения, без передачи прав на облигацию является недействительной. Положения об облигациях с залоговым обеспечением, об облигациях, обеспеченных поручительством, и об облигациях, обеспеченных банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией, закреплены в ст. 27.3, 27.4 и 27.5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" соответственно.
В ч. 8 п. 3 комментируемой статьи закреплено право общества предусмотреть возможность досрочного погашения облигаций по желанию их владельцев. При этом в решении о выпуске облигаций должны быть определены стоимость погашения и срок, не ранее которого они могут быть предъявлены к досрочному погашению.
Как говорилось выше (см. комментарий к ст. 25 Закона), в п. 1 ст. 145 части первой ГК РФ предусмотрены три вида ценных бумаг: на предъявителя, именные и ордерные. В соответствии со ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" эмиссионные ценные бумаги могут быть именными или на предъявителя. Соответственно, в ч. 7 п. 3 комментируемой статьи также предусмотрено, что облигации могут быть именными или на предъявителя. На основании норм Федерального закона "О рынке ценных бумаг" в ч. 7 п. 3 комментируемой статьи установлена обязанность общества при выпуске именных облигаций вести реестр их владельцев. О деятельности по ведению реестра владельцев ценных бумаг, о системе ведения реестра владельцев ценных бумаг и о реестре владельцев ценных бумаг см. комментарий к ст. 44 Закона.
Порядок восстановления утерянной облигации согласно ч. 7 п. 3 комментируемой статьи зависит от того, какой вид облигации утерян - именная или на предъявителя:
утерянная именная облигация может быть возобновлена обществом по обращению владельца утерянной облигации. При этом общество вправе взять с владельца утерянной облигации разумную плату (как представляется, для возмещения расходов по возобновлению облигации);
восстановление прав по утерянной облигации на предъявителя производится судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Аналогичная норма закреплена в ст. 148 части первой ГК РФ. Такой порядок предусмотрен гл. 34 "Восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя или ордерным ценным бумагам (вызывное производство)" ГПК РФ. Восстановление прав по утерянной облигации на предъявителя производится судом общей юрисдикции.
Положения ч. 3 и 6 п. 3 комментируемой статьи основаны на норме п. 2 ст. 102 части первой ГК РФ, устанавливающей ограничения на размещение акционерным обществом облигаций. В первоначальной редакции указанной нормы данного Кодекса предусматривалось, что акционерное общество вправе выпускать облигации на сумму, не превышающую размер уставного капитала либо величину обеспечения, предоставленного обществу в этих целях третьими лицами, после полной оплаты уставного капитала. Там же устанавливалось, что при отсутствии обеспечения выпуск облигаций допускается не ранее третьего года существования акционерного общества и при условии надлежащего утверждения к этому времени двух годовых балансов общества.
В связи с принятием Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" <157>, урегулировавшего отношения, возникающие при выпуске, эмиссии, выдаче и обращении ипотечных ценных бумаг, за исключением закладных, а также при исполнении обязательств по указанным ипотечным ценным бумагам, Федеральный закон от 29 декабря 2004 г. N 192-ФЗ дополнил как пункт 2 ст. 102 ГК РФ, так и пункт 3 комментируемой статьи положением, согласно которому указанные в данных нормах ограничения на выпуск облигаций не распространяются на выпуск облигаций с ипотечным покрытием. Понятие облигации с ипотечным покрытием в ст. 2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" (в ред. Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 141-ФЗ <158>) определено как облигация, исполнение обязательств по которой обеспечивается полностью или в части залогом ипотечного покрытия.
--------------------------------
<157> СЗ РФ. 2003. N 46. Ст. 4448.
<158> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3440.

В свою очередь, пункт 2 ст. 102 ГК РФ в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 138-ФЗ полностью изложен в новой редакции, устанавливающей следующее: акционерное общество вправе выпускать облигации только после полной оплаты уставного капитала; номинальная стоимость всех выпущенных акционерным обществом облигаций не должна превышать размер уставного капитала акционерного общества и (или) величину обеспечения, предоставленного обществу в этих целях третьими лицами; при отсутствии обеспечения, предоставленного третьими лицами, выпуск облигаций допускается не ранее третьего года существования акционерного общества и при условии надлежащего утверждения годовых балансов общества за два завершенных финансовых года; указанные ограничения не применяются для выпусков облигаций с ипотечным покрытием и в иных случаях, установленных законами о ценных бумагах. Соответствующие изменения внесены и в положения п. 3 комментируемой статьи.
Хотя нормы п. 2 ст. 102 ГК РФ и ч. 3 п. 3 комментируемой статьи полностью изложены в новой редакции, основным изменением представляется лишь то, что указанные в них ограничения теперь не применяются не только для выпусков облигаций с ипотечным покрытием, но и в иных случаях, установленных законами.
Речь же идет о положениях п. 5 ст. 27.5.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" (статья введена тем же Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 138-ФЗ): установленные федеральными законами ограничения, связанные с выпуском облигаций, не распространяются на биржевые облигации, за исключением ограничения на выпуск облигаций до полной оплаты уставного капитала общества; номинальная стоимость всех биржевых облигаций не учитывается при определении соотношения номинальной стоимости всех выпущенных обществом облигаций, требующих государственной регистрации, с размером уставного капитала общества и (или) величиной обеспечения; в случае, если по усмотрению эмитента выпуск (дополнительный выпуск) биржевых облигаций осуществляется с обеспечением, предоставление обеспечения осуществляется с учетом особенностей, установленных ст. 27.2, 27.4, 27.5 названного Закона; биржевые облигации не могут выпускаться с залоговым обеспечением.
Как определено в п. 2 ст. 27.5.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", биржевыми облигациями именуются облигации, отвечающие указанным в п. 1 данной статьи условиям. В п. 1 указанной статьи предусмотрено (в ред. Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 320-ФЗ <159>), что эмиссия облигаций может осуществляться без государственной регистрации их выпуска (дополнительного выпуска), регистрации проспекта облигаций и государственной регистрации отчета об итогах их выпуска (дополнительного выпуска) при одновременном выполнении следующих условий:
--------------------------------
<159> СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 28.

1) размещение облигаций осуществляется путем открытой подписки на торгах фондовой биржи;
2) эмитентом облигаций является хозяйственное общество, государственная корпорация или международная финансовая организация, если в котировальный список фондовой биржи, осуществляющей допуск таких облигаций к торгам, включены акции и (или) облигации указанных эмитентов;
3) эмитент облигаций существует не менее трех лет и имеет надлежащим образом утвержденную годовую бухгалтерскую отчетность за два завершенных финансовых года;
4) облигации не предоставляют их владельцам иных прав, кроме права на получение номинальной стоимости либо номинальной стоимости и процента от номинальной стоимости;
5) срок исполнения обязательств по облигациям не может превышать три года с даты начала их размещения;
6) облигации выпускаются в документарной форме на предъявителя с обязательным централизованным хранением их сертификатов в депозитарии, осуществляющем депозитарные операции по итогам сделок с ценными бумагами, совершенных через фондовую биржу, которая осуществляет допуск таких облигаций к торгам в процессе их размещения, на основании договора, в соответствии с которым осуществляется допуск облигаций к торгам и который заключается с этой фондовой биржей и (или) клиринговой организацией;
7) оплата облигаций при их размещении, а также выплата номинальной стоимости и процентов по облигациям осуществляются только денежными средствами.
4. В п. 4 комментируемой статьи предусмотрено ограничение на размещение обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции: общество не вправе осуществлять такое размещение, если количество объявленных акций общества определенных категорий и типов меньше количества акций этих категорий и типов, право на приобретение которых предоставляют такие ценные бумаги.
Как установлено в п. 2 ст. 27 комментируемого Закона, в случае размещения обществом ценных бумаг, конвертируемых в акции определенной категории (типа), количество объявленных акций этой категории (типа) должно быть не менее количества, необходимого для конвертации в течение срока обращения этих ценных бумаг. В противном случае конвертация облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг в акции просто невозможна.
Соответственно, для размещения обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, необходимо, чтобы на момент принятия решения о таком размещении в уставе общества содержались соответствующие положения об объявленных акциях общества.
В целях обеспечения права владельцев конвертируемых акций и иных эмиссионных ценных бумаг общества на их конвертацию в п. 1 ст. 37 комментируемого Закона установлено, что размещение акций общества в пределах количества объявленных акций, необходимого для конвертации в них размещенных обществом конвертируемых акций и иных эмиссионных ценных бумаг общества, проводится только путем такой конвертации.
Необходимо иметь в виду, что согласно п. 1 ст. 34 комментируемого Закона дополнительные акции и иные эмиссионные ценные бумаги общества, размещаемые путем подписки, размещаются только при условии их полной оплаты.