Комментарий к статье 28

1. В п. 1 комментируемой статьи воспроизведено положение п. 1 ст. 100 части первой ГК РФ о двух возможных способах увеличения уставного капитала общества: путем увеличения номинальной стоимости акций; путем размещения дополнительных акций (в п. 1 ст. 100 ГК РФ говорится о выпуске дополнительных акций, но использование в п. 1 комментируемой статьи понятия "размещение" представляется более целесообразным).
Согласно п. 2 ст. 12 комментируемого Закона при увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций уставный капитал увеличивается на сумму номинальных стоимостей размещенных дополнительных акций, а количество объявленных акций определенных категорий и типов уменьшается на число размещенных дополнительных акций этих категорий и типов.
Представляет интерес позиция ВС России, выраженная в решении от 5 февраля 2002 г. по делу N ГКПИ01-1739 <150> в отношении отличий одного способа увеличения уставного капитала общества от другого: если при увеличении уставного капитала за счет дополнительных акций (т.е. при внесении акционерами дополнительных взносов в уставный капитал) они размещаются посредством подписки или распределения, то при увеличении уставного капитала за счет увеличения номинальной стоимости акций размещение производится посредством конвертации (то есть тогда, когда акции с меньшей номинальной стоимостью конвертируются (обмениваются) на акции с большей номинальной стоимостью, с последующим аннулированием первых).
--------------------------------
<150> СПС.

В п. 2 ст. 100 ГК РФ установлено два ограничения на увеличение уставного капитала акционерного общества: увеличение уставного капитала акционерного общества допускается после его полной оплаты; увеличение уставного капитала общества для покрытия понесенных им убытков не допускается.
В отношении первого из указанных ограничений следует отметить, что согласно разъяснениям, данным в п. 5 информационного письма Президиума ВАС России от 23 апреля 2001 г. N 63 "Обзор практики разрешения споров, связанных с отказом в государственной регистрации выпуска акций и признанием выпуска акций недействительным" на примере конкретного дела, выпуск акционерным обществом дополнительных акций подлежит признанию недействительным, если он осуществлен до полной оплаты уставного капитала общества.
В отношении другого ограничения на увеличение уставного капитала общества необходимо иметь в виду, что в ст. 109 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в качестве одной из возможных мер по восстановлению платежеспособности должника предусмотрено размещение дополнительных обыкновенных акций должника. Из этого следует, что установленный п. 2 ст. 100 ГК РФ запрет на увеличение уставного капитала общества для покрытия понесенных им убытков не является безусловным.
Размещение дополнительных обыкновенных акций должника регулируется положениями ст. 114 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)":
в целях восстановления платежеспособности должника планом внешнего управления может быть предусмотрено увеличение уставного капитала должника - акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций. Увеличение уставного капитала путем размещения дополнительных обыкновенных акций может быть включено в план внешнего управления исключительно по ходатайству органа управления должника, принявшего решения, предусмотренные п. 2 ст. 94 указанного Закона. В случае получения ходатайства органа управления должника о включении в план внешнего управления увеличения уставного капитала должника - акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций должника внешний управляющий обязан провести собрание кредиторов для рассмотрения ходатайства органа управления должника о включении в план внешнего управления решения о проведении эмиссии дополнительных обыкновенных акций должника (п. 1);
размещение дополнительных обыкновенных акций должника может проводиться только по закрытой подписке. Срок размещения дополнительных обыкновенных акций должника не может превышать три месяца. Государственная регистрация отчета об итогах размещения дополнительных обыкновенных акций должника должна быть осуществлена не позднее чем за месяц до даты окончания внешнего управления (п. 2);
акционеры должника имеют преимущественное право на приобретение размещаемых дополнительных обыкновенных акций должника в порядке, предусмотренном федеральным законом. Срок, предоставляемый акционерам должника для осуществления преимущественного права на приобретение дополнительных обыкновенных акций должника, не может быть более чем сорок пять дней с даты начала размещения указанных акций (п. 3);
проспектом эмиссии (решением о выпуске) дополнительных обыкновенных акций должника должна предусматриваться оплата дополнительных обыкновенных акций только денежными средствами (п. 4);
в случае признания выпуска дополнительных обыкновенных акций должника несостоявшимся или недействительным средства, полученные должником от лиц, которые приобрели дополнительные обыкновенные акции должника, возвращаются таким лицам вне очередности удовлетворения требований кредиторов, установленной указанным Федеральным законом (п. 5).
2. В п. 1 ст. 100 части первой ГК РФ предусмотрено, что увеличение уставного капитала акционерного общества осуществляется только по решению общего собрания акционеров. Однако в п. 2 комментируемой статьи установлен несколько иной порядок принятия решений об увеличении уставного капитала общества.
В случае если уставный капитал общества увеличивается путем увеличения номинальной стоимости акций, то в соответствии с ч. 1 п. 2 комментируемой статьи решение об увеличении уставного капитала общества принимается только общим собранием акционеров.
В случае если уставный капитал общества увеличивается путем размещения дополнительных акций, то решение об увеличении уставного капитала общества согласно ч. 2 п. 2 комментируемой статьи принимается: по общему правилу, т.е. если уставом общества увеличение уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, - общим собранием акционеров; при условии прямого соответствующего указания в уставе общества - советом директоров (наблюдательным советом) общества.
Увеличение уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций или путем размещения дополнительных акций, если уставом общества увеличение уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, отнесено к компетенции общего собрания акционеров в соответствии с подп. 6 п. 1 ст. 48 Закона. Решение общего собрания акционеров по вопросу увеличения уставного капитала общества согласно п. 2 ст. 49 Закона принимается простым большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании. В силу п. 3 ст. 49 Закона решение по увеличению уставного капитала общества принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если иное не установлено уставом общества (см. комментарии к ст. 48 и 49 Закона).
Как разъяснено в п. 9 Постановления Пленума ВАС России от 18 ноября 2003 г. N 19, решение об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных обыкновенных акций по открытой подписке в количестве, превышающем 25% ранее размещенных обыкновенных акций, а также размещения акций по закрытой подписке может приниматься только общим собранием акционеров квалифицированным большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в собрании, если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества. Там же разъяснено, что положения устава общества, предусматривающие более широкие полномочия совета директоров (наблюдательного совета) по принятию решений об увеличении уставного капитала общества по сравнению с предусмотренным Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ (в случае неприведения устава в соответствие с этим Федеральным законом), с 1 января 2002 г. не действуют, а основанные на них решения совета директоров (наблюдательного совета) не имеют юридической силы.
Необходимо иметь в виду, что в соответствии с п. 1 ст. 84.6 комментируемого Закона после получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения решение об увеличении уставного капитала открытого общества путем размещения дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций принимается только общим собранием акционеров открытого общества.
В ч. 3 п. 2 комментируемой статьи установлен особый порядок принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества решения по вопросу об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций (в случае, если уставом общества совету директоров (наблюдательному совету) общества предоставлено право принимать такое решение): решение принимается единогласно всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Как следует из разъяснения, данного в п. 32 Постановления Пленума ВАС России от 18 ноября 2003 г. N 19, выбывшими, в частности, являются члены совета директоров (наблюдательного совета), полномочия которых прекращены досрочно решением общего собрания акционеров (подп. 4 п. 1 ст. 48 Закона); если совет директоров (наблюдательный совет) не достигнет единогласия, он может передать этот вопрос на рассмотрение общего собрания акционеров (см. комментарий к ст. 79 Закона).
3. В соответствии с ч. 1 п. 3 комментируемой статьи дополнительные акции могут быть размещены обществом только в пределах количества объявленных акций, установленного уставом общества.
Как говорилось выше, в п. 1 ст. 27 комментируемого Закона установлено, что при отсутствии в уставе общества положений об объявленных акциях (количество, номинальная стоимость, категории (типы) объявленных акций и права, предоставляемые этими акциями) общество не вправе размещать дополнительные акции. Выше также говорилось, что согласно разъяснениям, данным в п. 7 информационного письма Президиума ВАС России от 23 апреля 2001 г. N 63, выпуск дополнительных акций сверх количества объявленных акций, предусмотренного уставом акционерного общества или решением собрания акционеров, либо при отсутствии в уставе (решении общего собрания акционеров) условия об объявленных акциях признается судом недействительным (см. комментарий к ст. 27 Закона).
Соответственно, в случае если планируемое к размещению количество дополнительных акций превышает количество объявленных акций, установленное уставом общества, или планируемые к размещению дополнительные акции не соответствуют иным условиям устава общества об объявленных акциях, то необходимо внести соответствующие изменения в устав общества.
Часть 2 п. 3 комментируемой статьи предусматривает возможность решения вопроса об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций общим собранием акционеров одновременно с решением о внесении в устав общества положений об объявленных акциях, необходимых в соответствии с комментируемым Законом для принятия такого решения, или об изменении положений об объявленных акциях.
Следует обратить внимание на то, что в данной норме речь идет об одновременном решении вопросов общим собранием акционеров. В случае же если решение об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций принимается советом директоров (наблюдательного совета) общества (в случае, если уставом общества совету директоров (наблюдательному совету) общества предоставлено право принимать такое решение), то принятию такого решения должно предшествовать внесение в устав общества положений об объявленных акциях, необходимых в соответствии с комментируемым Законом для принятия такого решения, или об изменении положений об объявленных акциях.
4. В п. 4 комментируемой статьи определены условия, которые должны содержаться в решении об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций. В частности, в таком решении должны быть определены:
количество размещаемых дополнительных обыкновенных акций и привилегированных акций каждого типа в пределах количества объявленных акций этой категории (типа);
способ размещения дополнительных акций;
цена размещения дополнительных акций, размещаемых посредством подписки, или порядок ее определения, в т.ч. цена размещения или порядок определения цены размещения дополнительных акций лицам, имеющим преимущественное право приобретения размещаемых акций;
форма оплаты дополнительных акций, размещаемых посредством подписки.
В п. 2 ст. 34 комментируемого Закона также предусмотрено, что форма оплаты дополнительных акций, размещаемых посредством подписки, определяется решением об их размещении. Согласно указанной норме оплата дополнительных акций, размещаемых посредством подписки, может осуществляться деньгами, ценными бумагами, другими вещами, или имущественными правами, либо иными правами, имеющими денежную оценку. Необходимо иметь в виду, что в соответствии с п. 1 указанной статьи дополнительные акции, размещаемые путем подписки, размещаются только при условии их полной оплаты.
Перечисленные условия должны быть определены в решении об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций в обязательном порядке. Отсутствие хотя бы одного из таких условий, как представляется, является основанием для признания выпуска дополнительных акций недействительным.
Как предусмотрено в п. 4 комментируемой статьи, в решении об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций могут содержаться иные условия размещения, нежели перечисленные выше.
Особенности внесения в устав общества изменений и дополнений по результатам размещения акций общества, в т.ч. изменений, связанных с увеличением уставного капитала общества, определены в п. 2 ст. 12 комментируемого Закона (см. комментарий к указанной статье).
5. Положения п. 5 комментируемой статьи регламентируют процедуру увеличения уставного капитала общества за счет имущества общества.
Согласно ч. 1 данного пункта увеличение уставного капитала общества за счет имущества общества при увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций является возможным. Другим возможным источником увеличения уставного капитала общества является имущество акционеров или третьих лиц; при увеличении уставного капитала общества этим путем увеличение номинальной стоимости акций является обязательным.
В ч. 2 п. 5 комментируемой статьи установлен предельный размер увеличения уставного капитала общества за счет имущества общества: сумма, на которую увеличивается уставный капитал общества за счет имущества общества, не должна превышать разницу между стоимостью чистых активов общества и суммой уставного капитала и резервного фонда общества. В противном случае уставный капитал, зарегистрированный после его увеличения, с учетом резервного фонда общества превысит стоимость чистых активов общества, что недопустимо в силу требований п. 4 ст. 35 Закона.
В соответствии с ч. 3 п. 5 комментируемой статьи при увеличении уставного капитала общества за счет его имущества путем размещения дополнительных акций эти акции распределяются среди всех акционеров. При этом каждому акционеру распределяются акции той же категории (типа), что и акции, которые ему принадлежат, пропорционально количеству принадлежащих ему акций. В п. 1 ст. 39 комментируемого Закона также установлено, что в случае увеличения уставного капитала общества за счет его имущества общество должно осуществлять размещение дополнительных акций посредством распределения их среди акционеров.
В силу прямого предписания ч. 3 п. 5 комментируемой статьи не допускается увеличение уставного капитала общества за счет его имущества путем размещения дополнительных акций, в результате которого образуются дробные акции (о дробных акциях см. комментарий к ст. 25 Закона).
6. В п. 6 комментируемой статьи предусмотрена особенность увеличения уставного капитала общества путем выпуска дополнительных акций при наличии пакета акций, предоставляющего более 25% голосов на общем собрании акционеров и находящегося в государственной или муниципальной собственности: такое увеличение может осуществляться только в случаях, если при таком увеличении сохраняется размер доли государства или муниципального образования.
При этом указано, что Законом о приватизации может быть предусмотрено иное. Данная оговорка включена в рассматриваемую норму Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 155-ФЗ, которым внесены соответствующие изменения в положения Закона о приватизации, регулирующие гарантии, направленные на сохранение доли государства или муниципального образования в уставном капитале открытых акционерных обществ, созданных в процессе приватизации в случаях увеличения уставного капитала этих обществ путем дополнительного выпуска акций.
Так, согласно ст. 40 Закона о приватизации (соответственно в ред. Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 155-ФЗ),
при наличии в государственной или муниципальной собственности акций созданного в процессе приватизации открытого акционерного общества, предоставляющих более чем 25% голосов на общем собрании акционеров, увеличение уставного капитала указанного общества путем дополнительного выпуска акций осуществляется с сохранением доли государства или муниципального образования в случае, если иное не предусмотрено соответствующим решением Президента РФ, Правительства РФ, органов государственной власти субъектов РФ или органов местного самоуправления, и обеспечивается внесением в уставный капитал указанного акционерного общества государственного или муниципального имущества либо средств соответствующего бюджета для оплаты дополнительного выпуска акций (п. 1);
при наличии в государственной или муниципальной собственности акций созданного в процессе приватизации открытого акционерного общества, предоставляющих на момент принятия соответствующего решения более чем 25%, но не более чем 50% голосов на общем собрании акционеров, увеличение уставного капитала указанного акционерного общества путем дополнительного выпуска акций может осуществляться с уменьшением доли государства или муниципального образования в случае принятия положительного решения Правительством РФ, органом исполнительной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления и только при условии сохранения государством или муниципальным образованием своей доли в размере не менее чем 25% голосов плюс одна голосующая акция (п. 2);
при наличии в государственной или муниципальной собственности акций созданного в процессе приватизации открытого акционерного общества, предоставляющих на момент принятия соответствующего решения более чем 50% голосов на общем собрании акционеров, увеличение уставного капитала указанного акционерного общества путем дополнительного выпуска акций может осуществляться с уменьшением доли государства или муниципального образования в случае принятия положительного решения Правительством РФ, органом исполнительной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления и только при условии сохранения государством или муниципальным образованием своей доли в размере не менее чем 50% голосов плюс одна голосующая акция (п. 4).
Применение норм ст. 40 Закона о приватизации разъяснено в информационном письме Президиума ВАС России от 5 февраля 2008 г. N 124 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами отдельных положений статей 40 и 40.1 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества" <151>.
--------------------------------
<151> ВВАС РФ. 2008. N 4.