Комментарий к статье 50.39

1. Комментируемая статья посвящена особенностям удовлетворения требований кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам).
2. В экономике привлечение субординированных кредитов (займов) рассматривается как один из источников наращивания капитала кредитной организации, который может производиться в целях сохранения темпов роста бизнеса банка, снятия ограничений по банковским операциям, осуществляемым банком, и т.д. Этот инструмент управления капиталом на фоне иных (например, эмиссия акций, переоценка основных средств) является менее затратным и более эффективным.
3. В соответствии с требованиями Базельского комитета и документов Банка России субординированный кредит не может привлекаться на срок менее пяти лет. Такой кредит не может быть истребован кредитором ранее окончания срока действия договора, если заемщик не нарушает его условия. Вместе с тем если позволяют условия договора, то банк может погасить субординированный кредит до истечения срока договора, но не ранее чем через пять лет после привлечения кредита.
Субординированный кредит представляет собой привлечение денежных средств инвесторов в валюте Российской Федерации или валютах так называемых "развитых" стран. Субординированное кредитование не подразумевает участие кредитора, который выдал субординированный кредит, в контроле над деятельностью банка. Проценты по субординированному кредиту не могут превышать размера ставки рефинансирования ЦБ РФ и не могут меняться в течение срока договора. Специфика субординированного долга состоит в том, что инвесторы "требуют премию к первичному долгу - как правило, от 50 до 100 б.п., т.е. субординированный кредит стоит дороже, чем обычный, поскольку инвесторы несут более высокие риски, являясь кредиторами последней очереди" <148>.
--------------------------------
<148> Карпинская В. Накачиваем мышцы // Прямые инвестиции. 2005. N 4 (36).

4. Банк России наделен специальными полномочиями по приостановлению выплат суммы основного долга и (или) процентов по договору субординированного кредита (депозита, займа) или облигациям, в том числе в случаях, когда осуществление очередных платежей в пользу кредиторов приведет к возникновению оснований для осуществления мер по предупреждению банкротства кредитных организаций. В соответствии со ст. 72 Закона о Банке России одновременно ЦБ РФ устанавливает запрет на принятие кредитной организацией решений о распределении прибыли между ее учредителями (участниками), выплате (объявлении) дивидендов, а также запрет на распределение прибыли между ее учредителями (участниками), выплату им дивидендов, удовлетворение требований учредителей (участников) кредитной организации о выделе им доли (части доли) или выплате ее действительной стоимости либо выкупе акций кредитной организации.
5. В случае ликвидации кредитной организации - заемщика в соответствии с п. 1 комментируемой статьи требования кредитора по предоставлению субординированного кредита могут быть удовлетворены только после полного удовлетворения требований всех прочих кредиторов.
Например, в Постановлении ФАС МО от 23.03.2006 N КГ-А40/1501-06 суд кассационной инстанции пришел к выводу, что к средствам пенсионного резерва, размещенным по депозитным договорам в кредитной организации, признанной несостоятельной (банкротом), применяется норма п. 6 ст. 50.36 комментируемого Закона, которой установлено, что требования кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) удовлетворяются после удовлетворения требований всех кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов. Доводы заявителя о том, что составляющие его требование денежные средства подлежат выплате в рамках дела о банкротстве банка во внеочередном порядке, поскольку они являются пенсионным резервом, размещенным в кредитной организации на условиях депозитных договоров, и в соответствии со ст. 18 и ст. 25 Федерального закона от 07.05.1998 N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" могут быть направлены только на выплаты пенсий; названным Законом установлен прямой запрет на взыскание средств пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов по долгам третьих лиц, в данном случае ликвидируемого по процедуре банкротства банка, - отклонены судом как не основанные на нормах действующего законодательства.
6. Для целей включения субординированного кредита в дополнительный капитал кредитной организации в п. 3.5.1 Положения ЦБ РФ N 215-П установлено, что под субординированным кредитом (депозитом, займом, облигационным займом) понимается кредит (депозит, заем, облигационный заем), одновременно удовлетворяющий условиям, указанным в п. 2 ст. 50.39 Закона о банкротстве банков, а именно:
1) если срок предоставления указанного кредита (депозита, займа), срок погашения облигаций составляет не менее 5 лет;
2) если договор кредита (депозита, займа) или зарегистрированные условия эмиссии облигаций содержат положения о невозможности без согласования с Банком России:
а) досрочного возврата кредита (депозита, займа) или его части, а также досрочной уплаты процентов за пользование кредитом (депозитом, займом) или досрочного погашения облигаций;
б) досрочного расторжения договора кредита (депозита, займа) и (или) внесения изменений в указанный договор;
3) если условия предоставления указанного кредита (депозита, займа), включая процентную ставку и условия ее пересмотра, в момент заключения договора (внесения изменений в договор) существенно не отличаются от рыночных условий предоставления аналогичных кредитов (депозитов, займов), а выплачиваемые по облигациям проценты и условия их пересмотра существенно не отличаются от среднего уровня процентов по аналогичным облигациям в момент их размещения (внесения изменений в решение о выпуске облигаций). Под существенным отличием от рыночных условий понимается существенное превышение среднего уровня процентов в соответствии со ст. 269 НК РФ;
4) если договор кредита (депозита, займа) или условия эмиссии облигаций, установленные зарегистрированным решением об их выпуске, содержат положение о том, что в случае банкротства кредитной организации требования по этому кредиту (депозиту, займу), этим облигациям удовлетворяются после удовлетворения требований всех иных кредиторов.
Если договор о привлечении субординированного кредита (займа) полностью соответствует указанным условиям (экспертиза договора проводится в территориальном учреждении ЦБ РФ), то он включается в дополнительный капитал кредитной организации.
7. В состав источников дополнительного капитала может быть также включен субординированный кредит (депозит, заем, облигационный заем), при наличии в договоре либо зарегистрированных условиях эмиссии облигаций следующих условий:
1) о возможности досрочного погашения долга по инициативе кредитной организации - заемщика не ранее чем через 5 лет с даты включения субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа) в состав источников собственных средств (капитала) кредитной организации - заемщика, в том числе при одновременном наличии условия о возможности изменения процентной ставки в случае неосуществления кредитной организацией - заемщиком досрочного погашения долга и установлении в договоре субординированного кредита (депозита, займа), в зарегистрированных условиях эмиссии облигаций параметров пересмотра процентной ставки в случае неосуществления кредитной организацией - заемщиком досрочного погашения долга;
2) о возможности досрочного погашения долга только в случае, если после заключения договора (регистрации итогов выпуска облигаций) в нормативные правовые акты Российской Федерации внесены изменения, существенно ухудшающие условия договора (эмиссии) для сторон договора.
Досрочное погашение долга осуществляется только после получения согласия Банка России.
Под досрочным погашением долга понимаются: досрочный возврат кредита (депозита, займа) или его части, досрочная уплата процентов за пользование кредитом (депозитом, займом), досрочное погашение облигаций, досрочное расторжение договора кредита (депозита, займа), а также внесение изменений в договор кредита (депозита, займа), предусматривающих указанные действия.
8. Если срок предоставления субординированного кредита (депозита, займа), срок погашения субординированного облигационного займа составляет более 5 лет с учетом процедуры исчисления сроков, предусмотренной Положением N 215-П, то субординированный кредит (депозит, заем, облигационный заем) включается в состав источников дополнительного капитала следующим образом:
- в период, превышающий 5 лет до полного исполнения сторонами своих обязательств по договору, - в полной величине субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа). Если кредитная организация - заемщик осуществила вложения в облигации субординированного облигационного займа, включаемого в состав источников ее дополнительного капитала или являющегося источником финансирования субординированного кредита (депозита, займа), включаемого в состав источников ее дополнительного капитала, сумма субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа) уменьшается на величину вложений в облигации этих займов;
- в последние 5 лет до полного исполнения сторонами своих обязательств по договору - по остаточной стоимости.