Комментарий к статье 4.2

1. Комментируемой статьей установлены обязанности членов органов управления кредитной организации при возникновении признаков банкротства, обеспеченные соответствующим механизмом принуждения и ответственности, основные элементы которого закреплены здесь же.
Как уже неоднократно отмечалось, кредитные организации являются юридическими лицами, деятельность которых несет повышенный риск не только для частных, но и для публичных интересов. Банкротство банка может вызвать множество неблагоприятных последствий, потому очень важно вовремя предпринять все необходимые действия к минимизации возможного ущерба от возникновения кризиса платежеспособности и ликвидности в кредитной организации.
Комментируемая статья является новеллой, отражающей большой шаг вперед в сфере регулирования ликвидации кредитной организации. Ранее в законодательстве отсутствовали нормы, четко закреплявшие обязанности органов управления кредитной организации при возникновении в банке признаков банкротства. Конкретные права и обязанности, сфера деятельности, юрисдикция органов кредитной организации во многом определяются учредительными документами самой кредитной организации. Потому при возникновении признаков банкротства порой невозможно было определить, какой именно орган был обязан принять ключевое решение относительно уведомления учредителей (участников) о создавшемся положении, тактики поведения банка в условиях кризиса. Ситуация становилась практически безвыходной в случаях конфликта интересов органов управления кредитной организации, когда, например, совет директоров, руководитель кредитной организации и учредители (участники) не могли или не желали предпринимать какие-либо усилия по соблюдению процедуры ликвидации кредитной организации. Не устанавливались и пределы вмешательства Банка России во внутренние организационные аспекты деятельности кредитной организации. Все эти обстоятельства способствовали тому, что зачастую несвоевременные действия органов кредитной организации приводили к необоснованному нарастанию ущерба интересам кредиторов и государства. Кроме того, правовая неопределенность относительно прав и обязанностей органов управления кредитной организации после выявления признаков банкротства снижала эффективность института ответственности.
2. Пункт 1 комментируемой статьи определяет:
1) основания, при возникновении которых у органов управления кредитной организации появляются обязанности, перечисленные комментируемой статьей. К таковым основаниям относятся:
а) установление наличия признаков несостоятельности (банкротства) кредитной организации, предусмотренных п. 2 ст. 2 комментируемого Закона (см. комментарий к ней);
б) изменение величины достаточности капитала кредитной организации до уровня ниже 2 процентов;
2) орган управления, который первым обязан отреагировать на возникновение вышеназванных оснований, - руководитель кредитной организации, под которым в соответствии со ст. 11.1 Закона о банках признается единоличный исполнительный орган кредитной организации, его заместители, члены коллегиального исполнительного органа. Возможны ситуации, когда в кредитной организации не избран или не назначен руководитель кредитной организации. Восполняет пробел специальное положение пункта 3 ст. 4.2 комментируемого Закона, согласно которому в случае отсутствия руководителя кредитной организации по вышеназванным причинам, обязанности руководителя, предусмотренные пунктом 1, возлагаются на членов совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации;
3) срок, в течение которого соответствующие обязанности руководителя кредитной организации должны быть выполнены, - 10 дней со дня возникновения оснований. Законодатель оставил открытым вопрос, как определить день возникновения оснований;
4) содержание обязанностей руководителя кредитной организации при возникновении соответствующих оснований. А именно, он обязан:
а) направить в совет директоров (наблюдательный совет) кредитной организации мотивированное требование о созыве внеочередного общего собрания учредителей (участников) кредитной организации для рассмотрения вопроса о ликвидации кредитной организации и направлении в Банк России ходатайства об аннулировании или отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций. Очевидно, такой документ должен быть представлен в совет директоров в письменной форме, возможно, путем:
- направления почтовой связью по адресу (месту нахождения) совета директоров, по адресам, указанным в уставе общества или в ином внутреннем документе общества;
- вручения под роспись председателю совета директоров (наблюдательного совета) общества;
- направления иным способом (в том числе электрической связью, включая средства факсимильной и телеграфной связи, электронной почтой с использованием электронной цифровой подписи) в случае, если это предусмотрено уставом или иным внутренним документом общества, регулирующим деятельность общего собрания.
Требование должно содержать не просто информацию о финансовом положении кредитной организации, но конкретные факты, свидетельствующие о наличии признаков банкротства или иных оснований для обязательного отзыва лицензии на осуществление банковских операций, а также требование о созыве внеочередного общего собрания учредителей (участников) кредитной организации и конкретный вопрос, подлежащий включению в повестку дня собрания. Следует отметить, что в п. 1 ст. 55 Закона об АО руководитель общества не назван в числе лиц, обладающих правом инициировать созыв общего собрания акционеров, впрочем, прямого запрета там также не содержится;
б) уведомить Банк России о возникновении в кредитной организации указанных оснований;
в) уведомить Банк России о направлении руководителем кредитной организации в совет директоров (наблюдательный совет) кредитной организации требования о созыве внеочередного общего собрания учредителей (участников) кредитной организации.
3. Пункты 2 - 4 комментируемой статьи устанавливают порядок и содержание деятельности совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации в случае выявления признаков банкротства. Совет директоров (наблюдательный совет) кредитной организации несет обязанности:
1) во-первых, при выполнении следующего условия (основания для выполнения обязанностей совета директоров): получение советом директоров мотивированного требования руководителя кредитной организации о созыве внеочередного общего собрания учредителей (участников) кредитной организации для рассмотрения вопроса о ликвидации кредитной организации и направлении в Банк России ходатайства об аннулировании или отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций. Открытым остается вопрос о последствиях неисполнения руководителем кредитной организации обязанности по направлению соответствующего требования. При отсутствии соответствующего требования руководителя совет директоров, видимо, в силу положений п. 1 ст. 65 Закона об АО вправе по собственной инициативе принять решение о созыве и созвать внеочередное общее собрание учредителей (участников) для рассмотрения вопроса о ликвидации кредитной организации и направлении в Банк России ходатайства об аннулировании или отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций;
2) во-вторых, подлежащие выполнению в течение трех дней со дня получения мотивированного требования руководителя. Другими словами, на рассмотрение вопроса о целесообразности проведения внеочередного собрания учредителей (участников) совету директоров предоставляется три дня, в течение которых он обязан принять одно из ниженазванных решений;
3) в-третьих, содержание которых составляют:
а) принятие решения о созыве внеочередного общего собрания учредителей (участников) кредитной организации. Возможны следующие варианты развития событий:
1) совет директоров (наблюдательный совет) общества не приступает к рассмотрению требования руководителя кредитной организации и принятию решения о созыве внеочередного общего собрания акционеров. В таком случае, в силу п. 4 комментируемой статьи, можно говорить о неисполнении советом директоров обязанности по принятию решения о созыве внеочередного общего собрания учредителей (участников) кредитной организации. Тогда такая обязанность подлежит исполнению руководителем кредитной организации в течение трех дней со дня истечения трехдневного срока со дня получения советом директоров мотивированного требования руководителя.
Это правило принципиально схоже с правилом п. 8 ст. 55 Закона об АО, согласно которому, если в течение установленного законом срока советом директоров (наблюдательным советом) общества не принято решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров или принято решение об отказе в его созыве, внеочередное общее собрание акционеров может быть созвано органами и лицами, требующими его созыва. При этом органы и лица, созывающие внеочередное общее собрание акционеров, обладают предусмотренными законом полномочиями, необходимыми для созыва и проведения общего собрания акционеров;
2) совет директоров (наблюдательный совет) общества приступает к рассмотрению требования руководителя кредитной организации, но не принимает в установленный срок решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров. В таком случае члены совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации обязаны обратиться в Банк России с ходатайством об аннулировании или отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций в течение трех дней со дня истечения двадцатидневного срока со дня принятия указанного решения. При невыполнении этой обязанности советом директоров ее выполнение обязан обеспечить руководитель кредитной организации, которому законодатель предоставляет для этих целей трехдневный срок;
3) совет директоров по итогам рассмотрения требования руководителя кредитной организации принимает решение об отказе в созыве внеочередного общего собрания акционеров. Основания отказа в созыве внеочередного собрания регламентированы нормами, например, п. п. 2 - 5 ч. 6 ст. 55 Закона об АО. В числе таких оснований названы: несоблюдение порядка предъявления требований о созыве собрания, установленного статьей 55 Закона об АО, несоответствие ни одного из предложенных вопросов требованиям компетенции общего собрания и (или) требованиям Закона об АО и иных правовых актов Российской Федерации. В этих случаях у органов и лиц, требующих созыва собрания, появляются полномочия по созыву собрания. По-видимому, в этой ситуации следует руководствоваться правилами, изложенными для варианта "А". Как видно, из Закона не следует, что предварительно должно быть получено решение суда о недействительности отказа совета директоров в проведении собрания;
4) совет директоров принимает решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров. В таком случае он обязан не позднее чем в течение двадцати дней со дня принятия указанного решения сообщить учредителям (участникам) кредитной организации о проведении такого общего собрания и предпринять все необходимые меры для созыва и проведения такого собрания;
б) уведомление о принятом решении руководителя кредитной организации и Банка России. Например, в соответствии с п. 7 ст. 55 Закона об АО совет директоров в течение трех дней с момента принятия решения о созыве внеочередного общего собрания акционеров либо мотивированного решения об отказе в его созыве обязан направить соответствующее сообщение лицам, которые требовали созыва собрания. Следует отметить, что комментируемая норма для выполнения советом директоров соответствующих обязанностей по принятию решения и уведомлению устанавливает сокращенный трехдневный срок, исчисляемый со дня получения мотивированного требования руководителя.
4. Внеочередное общее собрание учредителей (участников) кредитной организации при рассмотрении вопроса о ликвидации кредитной организации и направлении в Банк России ходатайства об аннулировании или отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций может:
1) принять решение о ликвидации кредитной организации и направлении в Банк России ходатайства об аннулировании или отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций. Решение принимается общим собранием учредителей (участников) кредитной организации большинством голосов от общего числа голосов учредителей (участников) кредитной организации, принявших участие в голосовании;
2) не принять такое решение. В таком случае члены совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации обязаны обратиться в Банк России с ходатайством об аннулировании или отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций в течение трех дней после проведения указанного общего собрания учредителей (участников) кредитной организации. При невыполнении этой обязанности советом директоров ее в трехдневный срок выполняет руководитель кредитной организации.
5. Пункт 3 ранее действовавшей редакции ст. 9.1 устанавливал специальное основание привлечения к субсидиарной ответственности учредителей (участников) кредитной организации, которые имеют право давать обязательные для нее указания или имеют возможность иным образом определять ее действия, не выполнивших надлежащим образом обязанность по добровольной ликвидации. Если этими лицами по истечении трех месяцев со дня окончания финансового года, по итогам которого размер уставного капитала кредитной организации превышал величину ее собственных средств (капитала), не было принято решение о ликвидации, в случаях недостаточности имущества кредитной организации для удовлетворения требований кредиторов, то судом, арбитражным судом по иску Банка России, конкурсного управляющего или кредитора указанной кредитной организации на них могла быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам кредитной организации, возникшим после указанного дня.
Сформулированная таким образом конструкция субсидиарной ответственности оценивалась специалистами как трудноприменимая по следующим причинам: а) при принятии любого решения, связанного с деятельностью кредитной организации, присутствует риск недостижения поставленной цели; б) определить правильность оценки риска с помощью проведения экспертизы невозможно; в) причиной банкротства в большинстве случаев служат не отдельные указания, а комплекс причин; г) указания учредителей (участников) могут юридически не оформляться и т.д. <15>.
--------------------------------
<15> См.: Курбатов А.Я. Субсидиарная ответственность учредителей (участников) кредитной организации при ее банкротстве // Хозяйство и право. 2006. N 2. С. 30 - 31.

В действующей ныне редакции Закона подход несколько изменился. Пункты 7 - 8 комментируемой статьи устанавливают специальные правила субсидиарной ответственности в отношении:
1) учредителей (участников) кредитной организации, имеющих право давать обязательные указания или возможность иным образом определять ее действия, за исключением учредителей (участников) кредитной организации:
а) владеющих совместно со своими аффилированными лицами менее чем 10 процентами голосующих акций акционерного общества (от общего числа голосов участников акционерного общества);
б) голосовавших за принятие решения о ликвидации кредитной организации и направлении в Банк России ходатайства об аннулировании или отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций;
в) надлежащим образом не уведомленных о созыве общего собрания учредителей (участников) кредитной организации;
2) членов совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации;
3) руководителя кредитной организации.
Специальные правила субсидиарной ответственности установлены за следующие поступки:
а) непринятие первой категорией субъектов в установленный срок решения о ликвидации кредитной организации и направлении в Банк России ходатайства об аннулировании или отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций;
б) неисполнение второй и третьей категорией субъектов обязанностей, предусмотренных пунктами 2 - 5 комментируемой статьи.
Ответственность наступает при наличии условия недостаточности имущества кредитной организации для удовлетворения требований кредиторов.
Указанные лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам кредитной организации и (или) исполнению ее обязанности по уплате обязательных платежей, возникшим после появления признаков несостоятельности (банкротства) кредитной организации.